APROBADO EL INFORME DE FISCALIZACIÓN SOBRE LA UTILIZACIÓN DE LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN REGULADA EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA POR LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE LAS CIUDADES AUTÓNOMAS DE CEUTA Y MELILLA

EL TRIBUNAL DE CUENTAS APRUEBA EL INFORME DE FISCALIZACIÓN SOBRE LA UTILIZACIÓN DE LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN REGULADA EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA POR LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE LAS CIUDADES AUTÓNOMAS DE CEUTA Y MELILLA

Madrid, 28 de julio de 2016.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión del pasado 30 de junio, aprobó el “Informe de Fiscalización sobre la utilización de la Encomienda de Gestión regulada en la legislación de contratación pública por las entidades del sector público de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla”. Con esta fiscalización, el Tribunal de Cuentas da por finalizadas las fiscalizaciones que, sobre esta materia, ha venido desarrollando en coordinación con los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (OCEX). La realización de estas fiscalizaciones -con el mismo objeto y dentro de cada uno de los ámbitos autonómicos-  fue acordada para ofrecer una visión general sobre la utilización de esta figura, en todo el ámbito autonómico.

Con estos informes, además, se da cumplimiento a la Resolución de la Comisión Mixta Congreso–Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, de 13 de octubre de 2015, en lo que a las Comunidades Autónomas sin OCEX se refiere, y en cuya virtud se instaba al Tribunal de Cuentas “a llevar a cabo fiscalizaciones específicas sobre el empleo de las Encomiendas en los ámbitos autonómico y local con el fin de comprobar si las conclusiones recogidas en los informes sobre la utilización de encomiendas en el ámbito estatal resultan comunes para todas las Administraciones Públicas”.

La encomienda de gestión de carácter contractual es un negocio jurídico en función del cual un órgano administrativo, un organismo público o una entidad del sector público -órgano encomendante-, encarga a otra Administración o a otro ente, organismo o entidad del sector público -órgano encomendado- que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación de contenido materialmente contractual; esto es, la ejecución de una obra, la realización de un suministro o la prestación de un servicio a cambio de una contraprestación económica.

Lo determinante en su empleo, que se ha ido incrementando tanto cuantitativa como cualitativamente en los últimos años, es que constituye una excepción a la aplicación de la legislación reguladora de la contratación pública y, por tanto, a los principios de libertad de acceso a las licitaciones con concurrencia y publicidad.

Este informes se complementa con los que se han llevado a cabo por el Tribunal y los OCEX, o se están todavía realizando por algunos los OCEX en sus respectivos ámbitos territoriales, y que permitirán la aprobación futura de un Informe del Tribunal de Cuentas sobre esta materia referido al conjunto del sector público autonómico.

En el Informe de fiscalización se evidencian diversas deficiencias, muchas de ellas son comunes con las que se apreciaron en los informes que, sobre esta materia, ha realizado el Tribunal, entre las que se pueden destacar las siguientes:

-       Las encomiendas han sido formalizadas sin que se haga referencia a la existencia de limitaciones con que atender las actividades competencia del encomendante.

-       En ninguno expedientes se incluye un estudio detallado y justificativo de las circunstancias que determinan la imposibilidad de que la administración encomendante lleve a cabo la actividad encomendada por sus propios medios.

-       El carácter recurrente de muchas encomiendas supone, además, una fuerte dependencia de los medios instrumentales, como se desprende de la existencia de encomiendas que vienen desarrollándose desde hace varios años, tales como las vinculadas con la ejecución de Fondos europeos

-       En ninguno de los expedientes examinados consta que la administración encomendante dispusiera de informes o estudios acreditativos de la capacidad de la entidad encomendada para llevar a cabo el objeto de la encomienda.

-      Se ha constatado la existencia de cierta confusión entre las figuras de la encomienda de gestión “de carácter administrativo” regulada en el artículo 15 de la LRJPAC y la encomienda de gestión “a medios propios” regulada en los arts. 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP y de la LCSP. (II.1), lo que ha provocado, con carácter general, obviar los requisitos que impone el precepto citado del TRLCSP.

-      En algún caso el empleo de la encomienda supone alterar, de facto, la titularidad de la competencia mediante la sustitución de los órganos en el ejercicio de las actividades que como tales les corresponden, por los medios propios

-       En ocasiones se han encomendado trabajos que llevaron aparejada la participación en el ejercicio de potestades públicas, lo que no se acomoda a nuestro ordenamiento jurídico, habida cuenta de que, con carácter general, los entes instrumentales han estado sujetos al derecho privado (singularmente las sociedades mercantiles estatales), y el Estatuto Básico del Empleado Público reserva en exclusiva a los funcionarios públicos el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de dichas potestades.

-       El carácter estructural y permanente de las encomiendas analizadas y la reiteración en el encargo, se asocian de manera especialmente acusada al riesgo de cesión. Al carácter recurrente de estas encomiendas se une el hecho de que, dada la naturaleza de las tareas a realizar, su eficacia depende en gran medida de la estabilidad del personal responsable de su ejecución, de tal forma que la experiencia y el conocimiento de las tareas a desarrollar son las que justifican el recurso a la encomienda

-       Se ha observado la presencia de un componente plurianual que se manifiesta, sea en la naturaleza de la actividad a desarrollar y la falta de referencia a la duración o plazo durante el que este servicio se presta, o en que la Resolución le atribuya duraciones cercanas o superiores a los 2 años, sin que se indique en ningún caso circunstancia alguna que permita suponer el mantenimiento durante todo el periodo.

Entre otras recomendaciones efectuadas por el Tribunal de Cuentas en su informe, se pueden destacar las siguientes:

• Mejorar el régimen jurídico al que se sujeta la Encomienda de Gestión dotándola de una regulación precisa que garantice la adecuada justificación de la carencia de medios personales y materiales en el ámbito de la organización Ciudad Autónoma para desarrollar las funciones que son objeto de la encomienda tomando en consideración el contenido de los artículos 11 y 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
• Incidir en la planificación de la organización administrativa, teniendo en consideración el uso reiterado en el tiempo de la técnica de gestión que suponen las encomiendas para idénticos fines y el empobrecimiento que para la Administración de las Ciudades Autónomas puede suponer la traslación de las funciones que constituyen las prestaciones encomendadas.
• La separación y diferenciación entre la Administración encomendante y las encomendadas, y el de éstas y el personal de las empresas contratadas debe extremarse de hecho, más allá de las meras formalidades en sus relaciones y, especialmente, respecto a cómo se articulan éstas entre el personal propio de la administración encomendante y el personal que ejecuta los trabajos de la entidad encomendada, a fin de evitar los riesgos derivados de la posible inclusión en supuestos de cesión de trabajadores.
• Que los encomendantes incorporen sistemas y procedimientos que permitan garantizar el control periódico de las prestaciones o actividades desarrolladas y su materialización documental, especialmente en aquellas encomiendas que impliquen la prestación de servicios de actividad o cuya materialidad o resultado no sea susceptible de ser mantenido, para facilitar su documentación y la justificación posterior de su realización.
• Las Resoluciones en las que se recojan los encargos deben incorporar cláusulas que precisen los sistemas de control de la ejecución y que, de forma expresa, vinculen el importe final de la encomienda a los costes que finalmente hubieran supuesto para el encomendado, limitando el riesgo de una posible falta de adecuación de los precios presupuestados inicialmente a su coste real.

Respecto de la Ciudad de Ceuta el Informe recomienda, de forma específica, que adopte aquellas medidas que considere adecuadas para garantizar la publicación de las encomiendas de gestión en el seno del Portal de Transparencia.

El contenido íntegro de este informe (nº 1.160) puede ser consultado en la página web del Tribunal de Cuentas (www.tcu.es).

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Marisol Gálvez

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