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TRIBUNAL DE CUENTAS
OFICINA DE PRENSA

APROBADA LA MOCIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE DESARROLLAR UN ADECUADO MARCO LEGAL PARA EL EMPLEO DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

20/01/17

EL TRIBUNAL DE CUENTAS APRUEBA LA MOCIÓN A LAS CORTES GENERALES SOBRE LA NECESIDAD DE DESARROLLAR UN ADECUADO MARCO LEGAL PARA EL EMPLEO DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Madrid, 20 de enero de 2017.- El Pleno del Tribunal de Cuentas ha aprobado la “Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas. Esta Moción es el resultado y la consecuencia de la intensa actividad fiscalizadora que el Tribunal de Cuentas ha llevado a cabo en los últimos años sobre la utilización de las encomiendas de gestión a medios propios por parte de las distintas Administraciones Públicas.

En este sentido, como se pone de manifiesto en la Moción, son doce los Informes de fiscalización, aprobados por el Tribunal, que han tratado de forma pormenorizada y recurrente esta cuestión, desde distintas perspectivas: tanto desde la de los órganos y entidades que realizan las encomiendas (encomendantes), como desde la de los medios propios (encomendatarios); y en el ámbito de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas, permitiendo al Tribunal obtener una visión de conjunto lo suficientemente fundamentada como para promover la realización y elevación a las Cortes Generales de la presente Moción.

A ello se suman las fiscalizaciones realizadas por los Órganos de Control Externo (OCEX) autonómicos, en coordinación con el Tribunal de Cuentas -que también se enumeran en la Moción-, y cuyos resultados coinciden con las conclusiones también advertidas por el Tribunal.

La Moción se estructura en tres apartados: Fundamentación, Antecedentes y Propuestas.

En la Fundamentación el Tribunal advierte sobre la existencia de problemas prácticos de diversa índole que afectan a todas las facetas de la encomienda, a medios propios, como forma de gestión y que se observan con independencia del poder adjudicador o entidad encomendante y del ente instrumental encomendatario fiscalizados. La causa principal de esta situación es la ausencia de una regulación que confiera seguridad jurídica a su utilización por parte de los gestores públicos.

Para contribuir a explicar esta situación, la Moción hace referencia a las características que definen a esta figura y describe, asimismo,  la evolución jurídica que ha seguido la regulación de las encomiendas de gestión; llegando a la conclusión de que es necesario dotar de una adecuada definición normativa al marco legal de las encomiendas de gestión de naturaleza contractual, así como de promover las medidas que sean oportunas para que la gestión de los fondos que se canalicen por esta vía se realice de una forma correcta y se evite, por tanto, su empleo inadecuado.

El apartado de Antecedentes enumera, por un lado, los 12 informes aprobados por el Tribunal de Cuentas relacionados con el objeto de la Moción, así como los realizados por los OCEX sobre este mismo tema, en coordinación con el Tribunal; y, por otro, sistematiza los resultados de esa actividad fiscalizadora, sobre los que se sustentan las propuestas que se formulan, realizando una serie de consideraciones sobre los aspectos en los que el Tribunal ha observado serias deficiencias y que considera que han de ser objeto de una especial atención normativa:

-       El marco jurídico común regulador del régimen de las encomiendas a medios propios.

-       La justificación de la procedencia del empleo de la encomienda a medios propios.

-       La determinación del objeto de la encomienda y su relación con el ejercicio de competencias y potestades administrativas.

-       El control preventivo para evitar la cesión de trabajadores en la realización de los trabajos objeto de las encomiendas a medios propios, así como el control de la subcontratación.

-       El seguimiento y control de la ejecución de las encomiendas a medios propios.

-       La planificación de la utilización de las encomiendas a medios propios.

-       Los requisitos legales exigibles para que una entidad pueda ser considerada como medio propio o servicio técnico.

-       La aplicación del sistema de tarifas para la determinación del precio de las encomiendas a medios propios.

En tercer lugar, la Moción incluye quince propuestas en las que se especifican las medidas que formula el Tribunal de Cuentas para dar respuesta a los problemas descritos, con el fin de impulsar la adopción de medidas que contribuyan a conseguir una actuación del sector público más racional y eficiente. Estas son:

  1. Debería procederse a regular la figura de las encomiendas o encargos a medios propios, actualmente contemplada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), mediante una norma sustantiva con rango de ley que establezca un marco legal de carácter básico y común en el que se definan pormenorizadamente los requisitos y aspectos determinantes del recurso a esta figura, incluyendo: la exigencia de justificar las razones de economía y eficacia que motivan su empleo; su régimen económico, con fijación de criterios homogéneos para el establecimiento de las tarifas; así como los procedimientos aplicables para su tramitación y para su adecuado seguimiento y control.

    En el ámbito del sector público estatal (dependiente de la Administración General del Estado), este marco legal debería concretar, entre otros aspectos: los documentos preparatorios, informes y autorizaciones que sean precisos; los órganos competentes para ordenar o autorizar las encomiendas; la determinación del presupuesto del encargo; la fijación de un plazo máximo para su realización; los medios de control y justificación de los trabajos ejecutados; las causas de extinción de la eficacia de los encargos o la cancelación de los mismos y sus efectos; su publicación en relación con las exigencias establecidas por la legislación reguladora de la transparencia; y su comunicación y remisión al Tribunal de Cuentas, en términos equivalentes a los contemplados para los contratos y los convenios en su legislación reguladora específica. Todo ello, además, con independencia de los actos y trámites de gestión del gasto establecidos por la legislación presupuestaria.
     
  2. Debería darse a esta figura una denominación legal, coherente con su naturaleza de encargo para la realización de prestaciones de naturaleza contractual, de ejecución obligatoria y sujeto a instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante; evitando, con ello, posibles confusiones con las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del sector Público y con los convenios regulados por los artículos 47 y siguientes del mismo texto legal. El cambio de denominación exigiría una adaptación y extensión, en su caso, de las actuales normas que contienen disposiciones relativas a las encomiendas de gestión para asegurar su aplicación a esta nueva figura.
     
  3. La definición del objeto de los encargos a medios propios debe centrarse de modo preferente, si no exclusivo, en la realización de actividades concretas de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los poderes adjudicadores encomendantes, y no para suplir carencias estructurales de personal -que deberían ser solventadas a través de la adecuada dotación de las plantillas-, evitando con ello incurrir en posibles supuestos de cesión ilegal de trabajadores.

    En todo caso, debería excluirse expresamente la posibilidad de que estos encargos puedan emplearse para canalizar la participación financiera de unas administraciones públicas en proyectos conjuntos con otras administraciones, o para articular la gestión de subvenciones públicas.
     
  4. Debería reforzarse la prohibición expresa de que, a través del recurso a los encargos a medios propios, se produzca una alteración de la titularidad de las competencias de los órganos de naturaleza administrativa o una traslación del ejercicio de las mismas a los entes instrumentales, y muy especialmente del ejercicio de potestades públicas, reservado por ley a los funcionarios públicos.
     
  5. En el procedimiento que se establezca, para la tramitación de los encargos a medios propios, debería contemplarse la necesidad de que la justificación del recurso a su empleo esté siempre sustentada en informes o estudios que acrediten, de forma concreta: por un lado, que existe esa necesidad a satisfacer y que se carece de los medios técnicos idóneos para afrontarla de forma directa; y, por otro, que esta forma de gestión es la más idónea frente a otras posibles, en particular la de los procedimientos de licitación pública.
     
  6. Sería conveniente que el recurso a los encargos a medios propios, por parte de aquellos órganos y entidades para los que el recurso a encargos a medios propios constituye una forma habitual de apoyo en la gestión -a pesar de su carácter excepcional-, sea tenido en cuenta a la hora de llevar a cabo su planificación estratégica, ligándolo a la planificación de sus propios recursos humanos. De esta forma se evitaría la descapitalización de su propio personal técnico especializado.
     
  7. La fijación de las tarifas -que han de ser aprobadas por la entidad pública de la que dependan los medios propios (art. 24.6 del TRLCSP)-, debería hacerse siguiendo criterios homogéneos, atendiendo exclusivamente a los costes de realización de las prestaciones objeto de encargo, con exclusión de cualquier tipo de margen de rentabilidad o beneficio industrial, y verificando que los costes reales de producción sobre los que se fijen dichas tarifas no sean superiores a los precios de mercado, como requisito necesario para su aprobación.
     
  8. Los trabajos objeto de los encargos deberían concretarse, en todo caso, con detalle. Con ello, además de asegurar su estricta adecuación a los fines que motivan el encargo, se hace posible que su retribución pueda ser fijada con precisión mediante la aplicación de las correspondientes tarifas.
     
  9. Los precios de componentes de la prestación no contemplados en las tarifas y fijados a tanto alzado, o los establecidos como márgenes para atender desviaciones o imprevistos, deberían tener la consideración de “gastos a justificar” y, por tanto, sujetos a la oportuna liquidación y a su pormenorizada justificación documental por los medios propios ejecutantes.
     
  10. Los órganos o entidades encomendantes deberían seleccionar, de forma adecuada, el ente instrumental al que recurran en cada ocasión, asegurándose de que su objeto social o su norma de creación comprende las actividades en que consista el objeto del encargo. Deberían también asegurarse de que el medio propio cuenta con medios suficientes para afrontarlo por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir, de modo relevante, a la subcontratación.
     
  11. Con el fin de garantizar la especial idoneidad de los entes instrumentales para llevar a cabo determinadas tareas singularmente cualificadas o especializadas, en las que el objeto social de la entidad que actúa como medio propio, sea excesivamente genérico, al establecer las actividades para las que puedan actuar como medio propio, deberían especificar  las características de su especialización funcional, en relación con las cuales puede actuar como medio propio.
     
  12. Habría que completar los requisitos exigibles a los medios propios para poder ser considerados como tales, en los términos establecidos por la Directiva europea 2014/24/UE sobre contratación pública, cuya transposición al ordenamiento español se encuentra en curso con la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público; debiendo reforzarse, asimismo, los medios de control que permitan verificar su efectivo cumplimiento.
     
  13. Debería establecerse, de forma expresa, un límite legal general a la subcontratación por parte de los medios propios para la realización de las prestaciones objeto de encargo. Esta tendría que ceñirse a las prestaciones accesorias, que no constituyan el objeto principal del encargo, y estar restringida a un máximo del 50 por 100 del coste total del encargo.
     
  14. Sin perjuicio de lo anterior, la subcontratación solo debería ser admitida si se contempla expresamente dicha posibilidad en el documento de formalización del encargo o en sus pliegos reguladores, con exigencia de autorización expresa del encomendante, previa notificación. La retribución de las prestaciones que sean objeto de subcontratación habría de ser fijada con arreglo al coste real del contrato llevado a cabo por el ente instrumental, sin perjuicio de que pueda ser valorada la inclusión de los gastos de tramitación y gestión de la subcontratación, que deberían estar, en su caso, específicamente tarifados.
     
  15. Debería establecerse la obligatoriedad, para los encomendantes, de incorporar a los pliegos de la ejecución de los encargos, los medios necesarios para asegurar un efectivo control y seguimiento; y conservar el poder de decisión sobre las vicisitudes que puedan sobrevenir en su curso, especialmente en las encomiendas de actividad.

Finalmente, en el curso de la tramitación de esta Moción, el Consejo de Ministros aprobó y remitió a las Cortes Generales el citado Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. A este propósito, en lo que afecta a la Moción, el contenido del Proyecto de Ley (y de las Directivas) se ciñe a concretar determinados aspectos de índole subjetivo (requisitos que han de reunir los medios propios para poder recibir encomiendas de gestión o encargos), que tienen su relevancia desde el punto de vista de la defensa de la competencia en el contexto de la contratación pública.

Sin embargo, el alcance de la Moción es mucho más amplio, pues plantea la necesidad de llevar a cabo una regulación integral de las encomiendas a medios propios, lo que abarca, además de los mencionados aspectos subjetivos, los aspectos objetivos, sustantivos, de procedimiento y de control, que en la actualidad se encuentran desprovistos de una adecuada regulación, y que trascienden del ámbito de la legislación reguladora de la contratación pública.

El contenido íntegro de esta Moción (nº. 1198) puede ser consultado en la página web del Tribunal de Cuentas (www.tcu.es).

Más información

Marisol Gálvez

Directora de Comunicación

T. 91 592 09 95 / M. 649 275 686

marisol.galvez@tcu.es


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