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Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07

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Resolution: Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07

Number: 92/07

Year: 2010

Document type: SENTENCIA

Section: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Subject: Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07 del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella, Informe de Fiscalización, ejercicio 2000-2001, provincia de Málaga

Resolution date: 28/07/2010

Pronounced by: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Presenter: Excma Sra Dña Ana María Pérez Tórtola

Justice hall:

Doctrine summary:

Categories: ACTIVIDAD PROBATORIACONTRATACIONCUANTIA DEL PROCEDIMIENTO (DETERMINACION)CUENTADANTE (CONCEPTO)FALTA DE JUSTIFICACIONFUNCION DE TESORERIAFUNCIONES DE LOS GESTORES PUBLICOSGESTOR DE FONDOS PUBLICOS.INFORME DE FISCALIZACIONINTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLEJUICIO ORDINARIOLITISCONSORCIO PASIVO NECESARIOPAGOS INDEBIDOSSOCIEDAD PUBLICA MERCANTIL

Current situation: FIRME

Text

Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil diez.

La Excma. Sra. Doña Ana María Pérez Tórtola, Consejera del Tribunal de Cuentas, dicta la siguiente

SENTENCIA

Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07, del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella, Informe de Fiscalización, ejercicio 2000-2001, provincia de Málaga, en el que el Letrado Don Manuel Camas Jimena ha ejercitado, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria contra Don Julián Felipe M. P., asistido por la Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, contra Don Antonio L. P., asistido por el Letrado Don Javier Cecilla Cervera, contra Don Rafael G. C., representado por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y por el Letrado Don Carlos Torres Sacristán y contra Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D., ambos asistidos por el Letrado Don Manuel M. A..

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en virtud de diligencia de reparto de 20 de septiembre de 2007. El mismo trae causa de las actuaciones previas nº 3/06, en las que, con fecha 26 de julio de 2007, se levantó Acta de Liquidación Provisional en la que se declaró de forma previa que se había producido un presunto alcance en el Ayuntamiento de Marbella por importe 1.417.930,20 €, cantidad a la que había que añadir los correspondientes intereses devengados, que hasta ese momento ascendían a la cantidad de 155.135,35 €; declarando, asimismo, presuntos responsables contables a Don Julián Felipe M. P., Primer Teniente de Alcalde, a Don Antonio L. P., Concejal de Hacienda y a Don Rafael G. C., Delegado de Control Financiero y Patrimonial. Dichas actuaciones previas derivan de las diligencias preliminares nº A89/05, iniciadas en virtud del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 22 de diciembre de 2004.

SEGUNDO.- La incoación del presente procedimiento por alcance se acordó por providencia de 15 de enero de 2008, emplazando al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Marbella, a Don Julián Felipe M. P., a Don Antonio L. P. y a Don Rafael G. C. para que comparecieran en autos, acordándose, al mismo tiempo, la publicación de los edictos prevenidos por la Ley.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal compareció en las actuaciones, mediante escrito de fecha 18 de enero de 2008. La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, compareció el 30 de enero de 2008, en nombre de Don Julián Felipe M. P.. El representante legal del Ayuntamiento de Marbella compareció el 12 de febrero de 2008 y en la misma fecha compareció el Letrado Don Javier Cecilla Cervera en nombre de Don Antonio L. P..

CUARTO.- Mediante providencia de 28 de febrero de 2008, se acordó tener por personados a los comparecidos y dar traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Marbella para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2008, el Letrado Don Manuel María M. A., en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, interpuso demanda de responsabilidad contable contra Don Julián Felipe M. P., Don Antonio L. P. y Don Rafael G. C., como consecuencia de las presuntas irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, solicitando se declarase la existencia de un alcance por importe de 1.573.065,55 €, con imposición de costas a la parte que se oponga a las pretensiones. Junto con el escrito de demanda aportó copia del Acta de Liquidación Provisional practicada por el Delegado Instructor de este Tribunal de Cuentas.

SEXTO.- Por Auto de 2 de abril de 2008, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, dar traslado de la misma a los demandados para su contestación y oír a los intervinientes acerca de la cuantía del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62, apartado 3, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SÉPTIMO.- Con fecha 12 de mayo de 2008, el representante legal de Don Rafael G. C. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alegó las excepciones procesales de prescripción y de falta de claridad o de precisión de la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

OCTAVO.- En la misma fecha, el Letrado de Don Antonio L. P. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alegó las excepciones procesales de prescripción y de litisconsorcio pasivo necesario de su representado, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

NOVENO.- Asimismo, el 12 de mayo de 2008, la Letrada de Don Julián Felipe M. P., presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alegó las excepciones procesales de prescripción y de falta de legitimación pasiva de su representado, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora. Adjuntó con la demanda diversa documentación.

DÉCIMO.- Por Auto de 29 de mayo de 2008, se fijó la cuantía del procedimiento en 1.573.065,55 €, acordándose que se siguiera el mismo por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio declarativo ordinario.

UNDÉCIMO.- Mediante providencia de 28 de julio de 2008, se convocó a las partes comparecidas para la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 444 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 15 de octubre de 2008.

DUODÉCIMO.- El 15 de octubre de 2008, se celebró la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Consejera requirió al demandante para que precisase la cuantía de “petitum”. El Letrado del Ayuntamiento de Marbella precisó que la cantidad demandada total era 1.417.930,20 € concretándose en 1.177.913,10 € para Don Julián Felipe M. P., en 122.025 € para Don Antonio L. P. y en 117.997,09 € para Don Rafael G. C.. En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Don Antonio L. P., la Consejera acordó resolver dicha excepción mediante auto y en cuanto a las excepciones de falta de legitimación pasiva planteada por el demandado Don Julián Felipe M. P. y de prescripción planteada por Don Julián Felipe M. P., Don Antonio L. P. y Don Rafael G. C. se acordó, una vez oídas las partes, resolverlas en la resolución que pusiera fin al procedimiento.

En la citada audiencia previa la Consejera admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes:

- Ayuntamiento de Marbella:

· La obrante en autos.

· Interrogatorio de parte de Don Julián Felipe M. P., Don Antonio L. P. y Don Rafael G. C..

- Ministerio Fiscal:

· La obrante en autos.

· Testifical a practicar en la persona de Don Juan Antonio C. J., Interventor Municipal.

- Don Julián Felipe M. P..

· La obrante en autos.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que remita el expediente correspondiente al endoso aprobado el 22 de abril de 1997, asentado con el número de justificante 9709003, así como los posteriores endosos, en concreto el pago de 15.396,55 € abonado a GENINTER INMOBILIARIA y con cargo a que partida presupuestaria se efectuó.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que remita copia del expediente de las obras de rehabilitación del Cortijo de Miraflores y del Parque de Bomberos.

· Oficio a Don José Manuel M. G., arquitecto, para que remita la documentación que obre en su poder relativa a los proyectos de obra ejecutados para el Ayuntamiento.

· Testifical a practicar en las personas de Don José Manuel M. G. y Don José María N. B., esta última, a practicar mediante auxilio judicial.

- Don Antonio L. P.:

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que remita los dos expedientes administrativos relativos a los mandamientos de pago nº 66599/2000 y 66597/2000.

· Certificación del Secretario Municipal en la que consta la existencia e inexistencia de reparos por parte del Interventor Municipal en los expedientes anteriores tendentes a impedir el pago.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que remita el Decreto de delegación de competencias a favor de Don Antonio L. P., de julio de 1999.

- Don Rafael G. C.:

· La obrante en autos.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que certifique todos los pagos firmados por el Sr. G. C..

Quedó señalado el juicio para el día 28 de enero de 2009.

DECIMOTERCERO.- Por Auto de 21 de octubre de 2008, se acordó estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por el Letrado de Don Antonio L. P. en el sentido de que debía demandarse también en este juicio, al Interventor y al Tesorero del Ayuntamiento de Marbella cuando se produjeron los hechos.

DECIMOCUARTO.- Por providencia de 24 de noviembre de 2008, se acordó suspender el juicio convocado para el día 28 de enero de 2009, al haberse estimado la excepción planteada.

DECIMOQUINTO.- El 25 de noviembre de 2008, se recibió escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella por el que interponía recurso de súplica contra el Auto de 21 de octubre anterior. Por providencia de 1 de diciembre de 2008, se acordó no admitir el recurso al haberse presentado fuera de plazo.

DECIMOSEXTO.- En cumplimiento del Auto de 21 de octubre de 2008, el 4 de diciembre de 2008 el representante legal del Ayuntamiento de Marbella amplió la demanda de responsabilidad contable contra Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D., como consecuencia de las presuntas irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades Mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, solicitando se declarase la existencia de un alcance por importe de 130.907,12 € (incluidos los intereses fijados en la liquidación provisional), con imposición de costas a la parte que se oponga a las pretensiones.

DECIMOSÉPTIMO.- Por Auto de 16 de diciembre de 2008, se acordó admitir la demanda y dar traslado de la misma a los demandados para su contestación.

DECIMOCTAVO Con fecha 9 de enero de 2009, Don José M. D. presentó recurso de súplica contra el Auto de 16 de diciembre de 2008. Por providencia de 16 de enero, se acordó no admitir el recurso por haberse presentado fuera de plazo.

DECIMONOVENO.- Con fechas 14 de enero y 21 de enero de 2009, Don José M. D. y Don Juan Antonio C. J. remitieron escritos de contestación a la demanda. Por providencia de 21 de enero y 2 de febrero se concedió un plazo de diez días para que los Sres. M. D. y C. J. acreditasen que reunían los requisitos establecidos en el artículo 57, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento de este Tribunal o para que confirieran su representación y defensa a un Procurador o Letrado conforme determina el artículo 57, apartado 1 de la indicada Ley.

VIGÉSIMO.- Con fecha 5 de febrero de 2009, el Letrado Don Manuel María M. A., presentó escrito de contestación a la demanda en nombre y representación de Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D..

VIGESIMOPRIMERO.- Por providencia de 12 de marzo de 2009, una vez oídas las partes y visto el escrito de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella, en el que accedía a que el Letrado Don Manuel M. A. representase a los Sres. C. J. y M. D., pese a haber sido el Letrado que presentó la primera demanda el 26 de marzo de 2009 del Ayuntamiento, se acordó aceptar que Don Manuel María M. A. representase y defendiese a los Sres. C. J. y M. D..

VIGESIMOSEGUNDO.- Por providencia de 12 de marzo de 2009, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa previsto en los artículos 444 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 10 de junio de 2009.

VIGESIMOTERCERO.- El 10 de junio de 2009, se celebró la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En primer lugar , la Consejera oyó a las partes en cuanto a la actuación de Don Manuel M. A., como representante legal de Don José Antonio C. J. y Don José M. D., que como se ha expuesto anteriormente, pese a que había presentado la primera demanda del Ayuntamiento, la Alcaldesa accedió a que representase a los nuevos demandados, por escrito de fecha 9 de febrero de 2009, ninguna de las partes se opuso a dicha representación, por lo que se prosiguió con la vista. En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción planteadas en el escrito de contestación a la demanda por Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D., se acordó una vez oídas las partes, resolverlas en la resolución que pusiera fin al procedimiento.

El Letrado de Don Antonio L. P., aporta diversos documentos que constan en las Diligencias Previas 431/2000, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella. La Consejera, oídas las partes, acuerda que se aporte testimonio completo de las citadas Diligencias Previas.

En la citada audiencia previa la Consejera admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes:

- Ayuntamiento de Marbella:

· La solicitada y admitida en la anterior audiencia previa.

· Interrogatorio de parte de Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D..

- El Ministerio Fiscal:

· La solicitada y admitida en la anterior audiencia previa.

- Don Julián Felipe M. P.:

· La solicitada y admitida en la anterior audiencia previa.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que remita copia de los decretos de designación del Letrado Sr. N. B., para la defensa del Ayuntamiento en los recursos contenciosos-administrativos 2467/2001 y 2475/2001, así como las minutas “proforma” 29/02 y 61/02 y las minutas definitivas 36/02 y 69/02 emitidas por el citado Letrado, informando si por parte de la Intervención Municipal se efectuó algún reparo a las mismas.

- Don Antonio L. P.:

· La solicitada y admitida en la anterior audiencia previa.

- Don Antonio C. J. y Don José M. D.:

· La obrante en autos.

· Oficio al Ayuntamiento de Marbella para que certifique los datos relativos al mandamiento de pago 665991/2000, por importe de 60.963,25 € y mandamiento de ingreso 66596/2000 y si en el registro informático de endosos consta alguna operación que guarde relación con el endoso de “Iluminación La Milla de Oro, S.A.” al endosatario “Riegos y Jardines, S.L.”.

· Oficio al Ayuntamiento para que certifique en relación al mandamiento de pago 66597/2000, por importe de 61.061,75 € y mandamiento de ingreso 66596 y si en el registro informático de endosos consta operación alguna que guarde relación con el endoso de “Unipublic, S.A.” al endosatario “Riegos y Jardines 2002, S.L.”, así como si respecto a “Unipublic, S.A.” existe contabilizado un reconocimiento de crédito de 13.400.000 €, acordado por la Comisión de Gobierno de 31 de mayo de 2000.

· Oficio al Ayuntamiento para que certifique si es cierto, que un inmueble del Ayuntamiento se sacó a licitación o subasta, que quedó desierta en su día, y fue objeto de adjudicación directa por el Alcalde a favor de la entidad “Riegos y Jardines 2002, S.L.”, en fecha 31 de marzo de 2000.

· Oficio al Ayuntamiento para que certifique si, el 30 de diciembre de 2000, el Tesorero Municipal disfrutaba del permiso de vacaciones de Navidad que coincidía con el cierre contable del ejercicio en el que se producían numerosos apuntes contables.

· Testifical a practicar en la persona de Doña Alicia R. M., funcionaria de Intervención del Ayuntamiento.

Quedando fijado el juicio para el día 30 de septiembre de 2009.

VIGESIMOCUARTO.- Por providencias de 22 de julio de 2009 y 2 de septiembre de 2009, vistos los escritos presentados por el Sr. M. A., se acordó practicar mediante auxilio judicial la prueba testifical de Don José M. D. y de Doña Alicia R. M..

VIGESIMOQUINTO.- Por providencia de 24 de septiembre de 2009, se acordó dar vista de la prueba practicada a las partes.

VIGESIMOSEXTO.- Por providencia de 28 de septiembre de 2009, se acordó practicar la prueba testifical de Don José Manuel M. G., mediante auxilio judicial, al no poder desplazarse por problemas de salud.

VIGESIMOSÉPTIMO.- El 30 de septiembre de 2009, se celebró el acto del juicio, previsto en el artículo 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Letrado Sr. M. A. presentó escrito en relación con las diligencias previas nº 3209/06, procedimiento abreviado nº 42/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, en relación con las actuaciones profesionales de Don José María N. B., informando que se había dictado Auto el 28 de mayo de 2009 que consideraba relevante para el procedimiento, al constar en el mismo diversas consideraciones sobre la conducta de sus representados. La Consejera, una vez oídas las partes, acuerda que se una al acta y que se valorará en la continuación del acto del juicio.

El Letrado del Ayuntamiento de Marbella, en relación con la documentación aportada, plantea la posible prejudicialidad penal, la Consejera acuerda que la misma será tratada en la continuación del juicio.

Asimismo, el Letrado de Don Antonio L. P. aporta diversos documentos que constan en las diligencia previas nº 431/09, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella. Una vez oídas las partes, la Consejera acuerda practicar como prueba documental que se solicite testimonio de las citadas diligencias previas. Se practicó el interrogatorio de parte en las personas de Don Antonio L. P. y de Don Juan Antonio C. J.. Don Julián Felipe M. P. y Don Rafael G. C. no comparecieron y la Consejera advierte a sus Letrados de que deberán comparecer en la continuación del juicio a no ser que tengan una causa justificada para no hacerlo.

Se acuerda suspender el juicio, al no constar las pruebas testificales acordadas a realizar por auxilio judicial y convocar a las partes para su continuación el 13 de noviembre de 2009.

VIGESIMOCTAVO.- Practicada la prueba documental admitida en el acto del juicio celebrado 30 de septiembre y recibidos los tres exhortos judiciales de la prueba testifical, se procedió el día 13 de noviembre a la continuación del juicio previsto en el artículo 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Letrado de Don Rafal G. C. aporta documentación que no constaba en autos y la Consejera, una vez oídas las partes, acuerda admitirla y unirla al acta. Seguidamente se practicó el interrogatorio de parte en las personas de Don Julián Felipe M. P. y Don Rafael G. C..

La Consejera acuerda oír a las partes en relación con la cuestión de prejudicialidad penal que planteó el Letrado del Ayuntamiento de Marbella a la que se adhirió el Letrado de Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D. en el acto del juicio celebrado el 30 de septiembre, y desestimó la cuestión planteada, dada la compatibilidad de la jurisdicción penal con la contable y no apreciando al existencia de elementos de los aludidos en el artículo 17, apartado 2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en ese momento procesal y de acuerdo con la prueba practicada.

Una vez las partes realizaron sus conclusiones, se declaró el juicio visto para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Durante los años 2000 y 2001 desempeñaron en el Ayuntamiento de Marbella los cargos de Alcalde, Don Jesús G. G., de Interventor, Don Juan Antonio Alonso C. J. y de Tesorero, Don José M. D. (folio 233 de las actuaciones previas).

SEGUNDO.- Don Julián Felipe M. P., Primer Teniente de Alcalde, Don Antonio L. P., Concejal Delegado de Hacienda y Don Rafael G. C., Concejal Delegado de Control Financiero y Patrimonial eran, asimismo, en dicho período ordenadores de pago según Decreto del Alcalde, de fecha 6 de julio de 1999 (folios 275 y 291 de las actuaciones previas).

TERCERO.- Durante el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2000 y el 24 de enero de 2001 desempeñó el cargo de Interventor Municipal Don Antonio Torres Zambrano, sustituyendo al Sr. C. J. que estaba suspendido provisionalmente en sus funciones (folio 281 de las actuaciones previas).

CUARTO.- En la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de Marbella, se han apreciado diversas irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades Mercantiles participadas, ejercicio 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. Dichas irregularidades, que se reproducen en la liquidación provisional practicada, se recogen también en los apartados 5.2.1.1, 5.2.1.6.b), 5.2.1.13.8, 5.9, 6.3 y 6.4.13 y en las demandas presentadas por el Ayuntamiento de Marbella en fechas 26 de marzo de 2008 y 4 de diciembre de 2008, dichas irregularidades constituyen un perjuicio por importe de 1.417.935,19 €, cantidad a la que hay que añadir los intereses devengados, imputables a Don Julián Felipe M. P. en la cuantía de 1.177.913,10 €, a Don Antonio L. P., a Don Juan Antonio C. J. y a Don José M. D. en la cuantía de 122.025 € y a Don Rafael C. G. en la cuantía de 117.997,09 € (folios 62 a 64 y 251 a 258 del procedimiento de reintegro).

QUINTO.- Por parte del Ayuntamiento de Marbella se han efectuado tres pagos no justificados (apartados 5.2.1.1 y 5.2.1.6.b) del Informe de Fiscalización):

1. Pago de 60.963,25 €, correspondiente al mandamiento de pago 66599/2000.

2. Pago de 61.061,74 €, correspondiente al mandamiento de pago 66597/2000.

3. Pago de 73.203,27 €, correspondiente a honorarios pagados de un arquitecto, sin que existiere contrato entre el Ayuntamiento y el profesional.

SEXTO.- Asimismo, se han realizado dos transferencias del Ayuntamiento a sociedades municipales sin justificación (apartado 6.3 y 6.4.13 del Informe de Fiscalización):

1. Transferencia de 15.396,55 € a la sociedad “Sanidad y Consumo 2000, S.L.” por asunción de deudas.

2. Transferencia de 1.052.170,28 € a la sociedad municipal “Suelo Urbano 2000, S.L.” de una deuda que asumió el Ayuntamiento en relación con las obras de rehabilitación del Cortijo de Miraflores y del Parque de Bomberos.

SÉPTIMO.- El Ayuntamiento ha abonado la cantidad de 117.997,09 € correspondiente a una minuta presentada por la defensa jurídica de dos Concejales que contrataron libremente los servicios de abogados, sin hacer utilización de los servicios jurídicos municipales (apartado 5.2.13.8 del Informe de Fiscalización).

OCTAVO.- Por último, se ha efectuado un pago de 37.143 €, cantidad abonada al Letrado Don José María N. B., por su intervención en dos recursos contencioso-administrativos, considerándose indebido (apartado 5.9.3. del Informe de Fiscalización).

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y siendo las normas procesales aplicables al presente procedimiento de reintegro por alcance las correspondientes de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y por remisión de ésta, las que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe para el juicio declarativo ordinario.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 72, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se entiende por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Incurren en responsabilidad contable, según el artículo 49, apartado 1 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, los que con dolo, culpa o negligencia graves originasen menoscabo en los caudales o efectos públicos que tuvieran a su cargo, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público. El artículo 42, apartado 1 de la ya citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas dice que son responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos e impedir su persecución.

TERCERO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Marbella es que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de dicho Ayuntamiento, cifrado en 1.417.930,20 €, del que debe considerarse responsables contables a Don Julián Felipe M. P., Alcalde en funciones y Primer Teniente de Alcalde, a Don Antonio L. P., Concejal Delegado de Hacienda, a Don Rafael G. C., Concejal Delegado de Control Financiero y Patrimonial, a Don Juan Antonio C. J., Interventor Municipal y a Don José M. D., tesorero Municipal.

Por ello, solicita que se condene a los demandados como responsables contables directos al pago de la cantidad en que se cifre el perjuicio a los fondos públicos, así como al de los intereses de demora y costas procesales.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda planteada por el Ayuntamiento de Marbella y solicitó la desestimación de las excepciones planteadas por los demandados.

CUARTO.- La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, en nombre y representación de Don Julián Felipe M. P., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad y de falta de legitimación pasiva de su representado, por no gestionar fondos públicos; solicitando, igualmente, la desestimación de la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, así como la condena en costas a la parte demandante.

El Letrado Don Javier Cecilla Cervera, en nombre y representación de Don Antonio L. P., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable. En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

El representante legal de Don Rafael G. C., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción, solicitando la desestimación de la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, así como la condena en costas a la parte demandante.

El Letrado Don Manuel M. A., en nombre y representación de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad y de falta de legitimación pasiva de sus representados solicitando, igualmente, la desestimación de la demanda presentada, así como la condena en costas a la parte demandante.

QUINTO.- Una vez precisadas las pretensiones de la parte actora y la oposición a las mismas, y antes de entrar en el fondo del asunto, deben analizarse las excepciones planteadas por los demandados, por lo que procede resolver en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente, la de prescripción.

La Letrada de Don Julián Felipe M. P., alegó que su mandante no tuvo ninguna intervención en los hechos, y que si bien es cierto que tuvo la condición de ordenador de pagos por Delegación del Alcalde en el período fiscalizado, no tuvo ninguna intervención, ni en las transferencias efectuadas, ni en los endosos, ni en los pagos a terceros por cuenta de las sociedades municipales, no habiendo firmado ningún documento de pago.

El Letrado de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D. alegó que sus mandantes carecen de toda responsabilidad respecto de las irregularidades que se deducen de la demanda.

La legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos.

En este sentido se ha pronunciado en diversas ocasiones la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, entre otras en Sentencias 14/2007, de 23 de julio y 21/2005, de 14 de noviembre, que establece que “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandado, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto .

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38, apartado 1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/1988, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector .

Asimismo, la Sala de Justicia en varias resoluciones, por todas la Sentencia 10/2009, de 18 de julio, manifiesta que el concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable de forma que “todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos puede ser demandado ante la jurisdicción contable .

De conformidad con el concepto amplio de gestor y cuentadante antes referidos, fijados por la Sala de Justicia de este Tribunal, resulta evidente que los requisitos antes mencionados concurren en Don Julián Felipe M. P., Alcalde en funciones y Primer Teniente de Alcalde, en Don Juan Antonio C. J., Interventor municipal y en Don José M. D., Tesorero municipal, en el período en el que se produjeron los hechos y según consta en autos.

A mayor abundamiento, el artículo 21, apartado 1, letra f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, el artículo 165 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en vigor cuando tuvieron lugar los hechos y, por último, el artículo 41, apartados 17, 18, 20 y 21 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, confieren al Alcalde amplias y expresas atribuciones en el área económico-financiera y presupuestaria de la Corporación que se extienden al desarrollo de su gestión económica conforme al Presupuesto municipal aprobado y la rendición de cuentas a la Corporación de las operaciones del ejercicio, así como a la ordenación de todos los pagos que se efectúen con fondos municipales.

La función interventora en relación con el gasto público local aparece regulada en el artículo 4° del Real Decreto 1174/87, de 18 de septiembre, por el que se determina el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como por el artículo 194 y siguientes de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.


El primero de los preceptos citados dispone que la función de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria comprende, entre otros aspectos, la fiscalización, en los términos previstos en la legislación, de todo acto, documento o expediente que dé lugar la reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que puedan tener repercusión financiera o patrimonial, emitiendo el correspondiente informe o formulando, en su caso, los reparos procedentes, la intervención formal de la ordenación del pago y de su realización material y la recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándoles a su vencimiento.


La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Haciendas Locales en su artículo 195 establece que: “la función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las Entidades locales y de sus Organismos Autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso y que el ejercicio de la expresada función comprenderá, entre otras, la intervención previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores, la intervención formal de la ordenación del pago y la intervención material del pago.

Por último, las funciones de la Tesorería de las Entidades Locales se contemplan en el artículo 5° del citado Real Decreto 1174/87, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y en los artículos 175 a 180 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. El primero de los preceptos citados dispone que la función de tesorería comprende, entre otras, el manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la Entidad Local.

Siendo todas las funciones enumeradas las atribuidas, en función de sus respectivos cargos, a Don Julián Felipe M. P., a Don Juan Antonio C. J. y a Don José M. D., se debe desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los mismos, al concurrir en ellos la condición de gestores de caudales públicos y de cuentadantes, siendo necesario para poder declararlos responsables contables, en su caso, que concurran todos y cada uno de los elementos necesarios contemplados en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEXTO.- Habiéndose desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados procede, a continuación, analizar la excepción de prescripción.

Dicha excepción ha sido alegada por la representación procesal de Don Julián Felipe M. P., Don Antonio L. P., Don Rafael G. C., Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D..

En particular, la Letrada de Don Julián Felipe M. P. afirma que su representado no ha tenido conocimiento formal del hecho constitutivo de alcance o al menos de la existencia de las actuaciones hasta la citación para la liquidación provisional, que el plazo transcurrido desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito del Tribunal de Cuentas, con conocimiento formal del interesado, es superior a cinco años, plazo que conforme determina la Disposición Adicional Tercera, párrafo 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es el general de prescripción de las responsabilidades contables. Según la citada Letrada, la providencia del Delegado Instructor citando para la celebración de la liquidación provisional es el momento en el que el Sr. M. P. tiene conocimiento de las actuaciones, el 14 de junio de 2007, por ello, los hechos acontecidos con anterioridad al 14 de junio de 2002 han prescrito, al no haber tenido conocimiento su representado de que se estuviera llevando a cabo un procedimiento fiscalizador, sin que quepa entender que la prescripción se ha interrumpido por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicio 2000-2001), ya que aunque dicha notificación se efectuó al Ayuntamiento, no se efectuó en la persona de su representado Don Julián Felipe M. P..

El Letrado de Don Antonio L. P. alega que la acción ejercitada ha prescrito, al menos en parte, y por ello se debe desestimar la demanda formulada y decretar el sobreseimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 74, apartado 2 de la Ley de Funcionamiento. Según este precepto, las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años. Asimismo, las responsabilidades contables puestas de manifiesto por haber sido detectadas en un procedimiento fiscalizador, prescriben a los tres años desde la terminación del proceso fiscalizador.

Igualmente indica que la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en su Disposición Adicional Tercera, establece un plazo general de prescripción de las responsabilidades contables de cinco años cuyo cómputo se inicia desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos y otros dos plazos que podríamos denominar especiales, que están referidos, de un lado a las responsabilidades contables detectadas en cualquier procedimiento fiscalizador y, de otro, a las dictadas por sentencia firme, en tales casos el plazo es de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la Sentencia quedó firme.

En el supuesto que nos ocupa, hasta que el presunto responsable no tuvo conocimiento formal del hecho constitutivo de alcance o al menos, de la existencia de las actuaciones, el plazo de prescripción está transcurriendo, de no ser así –se sigue alegando- se resentiría la seguridad jurídica de los presuntos alcanzados ante una eventual inactividad de los propios órganos de instrucción que siempre tendrían la posibilidad de esgrimir la iniciación de alguna actuación, aún cuando fuera intrascendente para la responsabilidad contable, dado el amplio abanico de procedimientos que por unos mismos hechos pueden incoarse de forma concurrente por las Administraciones Públicas en exigencia de responsabilidad contable.

El representante legal de Don Rafael G. C. alega que los hechos descritos en la demanda estás prescritos, ya que corresponden al período 2000-2001 y, sin embargo, la comunicación a su mandante de la existencia de cualquier tipo de actuación del que pudiera derivarse la responsabilidad que ahora se reclama, corresponde al año 2007, habiendo transcurrido en demasía el período de cinco años, por lo que no puede exigirse a su representando responsabilidad contable por actuaciones anteriores al 20 de mayo de 2003.

El Letrado de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D. alega en la contestación a la demanda prescripción de la acción que resulta acreditada por los hechos que son objeto de reclamación, en relación con la fecha de presentación de la demanda frente a ellos, al haber transcurrido el plazo legalmente previsto de cinco años desde que se produjeron los hechos.

En relación con esta cuestión de la prescripción, debe seguirse, igualmente, el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos, 17/07, de 6 de febrero de 2009, 18/07, de 24 de abril de 2009 y 55/07, de 29 de mayo de 2009.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El apartado 1 de dicho precepto establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. De acuerdo con el apartado 2 de la citada Disposición Adicional, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencias firmes prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondientes o desde que la sentencia es firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado 3 de la indicada Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad .

Por tanto, en el ámbito de la responsabilidad contable, para que la prescripción pueda operar, es necesario que transcurran cinco años desde que se hubieren cometido los hechos que la originen, según establece el párrafo primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o tres años en los casos a los que se refiere el apartado 3 de dicha Disposición Adicional, quedando interrumpido este plazo si tuviere lugar alguna de las causas de interrupción previstas en la ley entre las que se encuentra haberse iniciado un procedimiento fiscalizador.

En cuanto a la causa de interrupción del plazo de prescripción, consta en la documentación obrante en las actuaciones que el Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en sesión de 14 de febrero de 2002 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las sociedades mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 2000-2001, por lo que, al aplicar el plazo de cinco años, habrían prescrito los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997.

Como resumen de lo anterior, la legislación propia del Tribunal de Cuentas establece para la prescripción de las responsabilidades contables por un lado, un plazo general de prescripción de cinco años y por otro lado, un plazo que podríamos denominar especial de tres años. El plazo general empezaría a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos, pero el plazo especial, de tres años, empezaría a contar desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente, ya que en este segundo caso después de cometidos los hechos, éstos están siendo investigados en área administrativa en orden a depurar las posibles responsabilidades contables derivadas de ellos.

Pues bien, como ha quedado expuesto en la presente resoluciónhay que partir de dos fechas distintas: cuándo se inicia la fiscalización: 14 de febrero de 2002 y cuándo se aprueba la misma: 22 de diciembre de 2004. La primera, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera, nos proporciona la fecha a contar para la prescripción de los hechos, lo que, aplicando la citada disposición nos sitúa en el 14 de febrero de 1997; por ello, todos los hechos anteriores a esta fecha deben considerarse prescritos de conformidad con el plazo general de prescripción de referencia en primer término. En segundo lugar, siguiendo la citada Disposición Adicional, al haberse efectuado una fiscalización, el plazo de prescripción se interrumpe y vuelve a computarse desde que concluye la misma: el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprueba el Informe de Fiscalización, abriéndose un nuevo plazo de tres años; por ello, hay que examinar si desde la aprobación de la fiscalización, el 22 de diciembre de 2004, han transcurrido más de tres años hasta que se produce un nuevo hecho interruptivo, lo que se produjo el 27 de mayo de 2005, fecha en la que se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondiente al presente procedimiento. A mayor abundamiento, en el presente caso, en fechas 16, 18, 19 y 21 de junio y 16 de julio de 2007, los hoy demandados, respectivamente, fueron citados para el acto de liquidación provisional -actuación en la que sí admiten los demandados que se produciría el correspondiente acto interruptivo-. En consecuencia debe rechazarse la alegada prescripción por no haber transcurrido el indicado plazo de tres años, salvo en lo que se contrae a hechos anteriores al 14 de febrero de 1997, que sí se deberán considerar prescritos.

En realidad, como se ha ido razonando ante supuestos sustancialmente análogos a los que aquí se estudian, lo que interrumpe el plazo es la incoación de las diligencias preliminares, no la citación a liquidación provisional.

Ello es así, además, porque en el ámbito de la exigencia de la responsabilidadcontable no es necesario el requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción, mientras que sí lo es en el ámbito tributario y presupuestario; tanto la Ley General Tributaria como la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito de “conocimiento formal”, mientras que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se hace eco del mismo; debe siempre recordarse que en términos generalessí es exigible el requisito de conocimiento formal para las responsabilidades mencionadas, que son en generalsancionadoras, mientras que es lógico que la contable, que es reparadora, no lo exija. Cabe también recordar lo que ocurre enel ámbito civil donde no se exige para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal (artículos 1969 y 1973 del Código Civil) y, tal como ha confirmado el Tribunal Supremo, la responsabilidad contable puedeconsiderarse como una subespecie de la civil.

Por ello, la regulación contenida en la Disposición Adicional Tercera es coherente con la naturaleza de la responsabilidad contable y con el procedimiento legal establecido para su exigencia.

La Sala de Justicia ha venido manteniendo, en cuanto al conocimiento por las partes de la iniciación del procedimiento fiscalizador, que el plazo de prescripción establecido por la Disposición Adicional Tercera se interrumpe por la iniciación del procedimiento fiscalizador y no por la comunicación al ente fiscalizado de dicha iniciación, por todas, la Sentencia 4/08, de 1 de abril, que en su fundamento de derecho sexto afirma: “existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del conocimiento formal por el interesado de la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera, apartado 3, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto interruptivo, o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria) debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos en los plazos de prescripción en nuestro ámbito, el conocimiento formal por lo interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos .

“La Disposición Adicional Tercera, de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, menciona actuaciones o procedimientos fiscalizadores, disciplinarios, jurisdiccionales o de otra naturaleza, cuyo fin fuera examinar los hechos determinantes de responsabilidad contable; por tanto, no establece como requisito necesario para la interrupción de los plazos de prescripción, el relativo a la existencia de una imputación concreta y personal dirigida contra alguien que pueda resultar finalmente responsable contable, sino que basta la mera iniciación de alguno de los reseñados procedimientos .

La sentencia 10/2007, de 18 de julio, en su fundamento de derecho sexto afirma: “un procedimiento de control no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar el control, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, bastando, a juicio de esta Sala, en general, con realizar la comunicación a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos, para que el procedimiento de control tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción de acciones.

Ello es lógico porque el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial.

Pero es que, además, y sin perjuicio de lo ya comentado, a mayor abundamiento resulta conveniente señalar que en el presente caso se produce lo que es habitual cuando se inicia un procedimiento fiscalizador, esto es, que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene ocasión de conocer la pendencia de dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera tiene sustento la alegación de desconocimiento del procedimiento fiscalizador y actuaciones subsiguientes por parte de los recurrentes, según se deduce de un examen atento de toda la documentación disponible para esta Sala.”

Asimismo, y como indica la mencionada resolución, la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella, toda vez que implica facilitar al ente fiscalizador la información y la documentación necesarias, y conlleva la celebración de reuniones con los funcionarios y personal directivo para centralizar y coordinar dicha documentación.

La propia doctrina del Tribunal Supremo es favorable a una interpretación restrictiva de la prescripción y así, en Sentencias de 18 de septiembre de 1987 o de 22 de febrero de 1991, considera que la prescripción debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que no ha de tomarse en cuenta sólo el transcurso del tiempo sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

En el presente caso, una vez analizados los antecedentes y documentos obrantes en autos, y dado que esta juzgadora de instancia coincide con el criterio de la Sala de Justicia antes expresado de que, en materia de prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible para la interrupción del plazo el conocimiento formal por los interesados del acto interruptivo, no puede, en todo caso,prosperar la prescripción alegada por los representantes legales de Don Julián Felipe M. P., Don Antonio L. P., Don Rafael G. C., Don Juan Antonio C. J. y Don José M. D..

En consecuencia y en síntesis, dado que el Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 acordó iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, se deberán considerar prescritos, como se ha dicho anteriormente, los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997.

Por otro lado, y respecto al plazo especial de prescripción de tres años, que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que debe contarse desde la terminación de dicho procedimiento fiscalizador, teniendo en cuenta en el supuesto enjuiciado que el 22 de diciembre de 2004 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el citado informe de Fiscalización, y siendo dicha fecha el “dies a quo”, ha de concluirse también queno había transcurrido el plazo represcripción de tres años, ya que el 27 de mayo de 2005 se turnaron a este departamento las Diligencias Preliminares detectadas en dicho Informe de Fiscalización y quefueron citados a la liquidación provisional el 16 de junio de 2007, Don José M. D.; el 18 de junio, Don Julián Felipe M. P.; el 19 de junio, Don Juan Antonio C. J.; el 21 de junio, Don Rafael G. C. y el 16 de julio, Don Antonio L. P., liquidaciónque se celebró el 26 de julio de 2007. Dado que todas las irregularidades recogidas en la demanda están referidas a los años 2000 y 2001, cabe afirmar que las mismas no han prescrito.

Por último, en cuanto al mandamiento de pago nº 66597/2000, por importe de 61.061,74 € que no fue objeto de fiscalización, ya que se encontró en los archivos del Ayuntamiento con posterioridad a la misma, al investigar el mandamiento de pago nº 66599/2000 que si fue objeto de fiscalización, tampoco ha prescrito dado que no habían pasado tres años entre la aprobación del Informe de Fiscalización y el escrito del Interventor municipal, de fecha 29 de junio de 2007, en el que se da cuenta de dicho mandamiento de pago.

SÉPTIMO.- Procede entrar a conocer el fondo del presente procedimiento y para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

OCTAVO.- El representante legal del Ayuntamiento de Marbella ejercita acciones de responsabilidad contable contra los demandados de forma solidaria como presuntos responsables directos, como consecuencia de cuatro irregularidades contables en relación con el Ayuntamiento de Marbella, tal como más arriba se enunció.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la mismaen el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anteriore.

El principio de carga de la prueba se aplica en los citados términos en el enjuiciamiento contable. Según señala la Sala de Justicia, por todas sentencia nº 13/07, de 23 de julio, “su aplicación, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que “es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo cual supone que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991).”

En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente (artículo 56, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y la obligación que incumbe a los encargados de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión. Lo que la ley prevé es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho- sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que las personas encargadas de su manejo y custodia, por el solo hecho de ser gestores de los mismos, tenían la obligación de responder ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de la responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación como cuentadantes, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos el Ayuntamiento de Marbella, como consecuencia de las cuatro irregularidades enumeradas en su escrito de demanda, de lo que deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

En cuanto al valor probatorio de los Informes de Fiscalización en los juicios de responsabilidad contable,debe recordarse que es doctrina consolidada de la Sala de Justicia de este Tribunal que dichos informes son considerados como una prueba de carácter muy cualificado, entre otras las sentencias 9/2004, de 4 de marzo, 21/2006, de 29 de diciembre y 19/2007, de 15 de octubre, que consideran que el documento en el que se plasma la actividad fiscalizadora del Tribunal participa de los caracteres de la pericia, regulada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque desde un punto de vista formal no es sino un documento que en todo caso no participaría de las características de la fuerza probatoria plena que atribuye los artículos 317 y siguientes a los documentos públicos, debiendo valorarse el contenido del informe con arreglo a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, así como la documentación que sirvió de base para la elaboración del informe. El rechazo de las actuaciones realizadas en la fiscalización como material probatorio requiere un extremado cuidado y debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada.

Asimismo, se reconoce a dichos informes una especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello, tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad-, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas-, así como de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos.

NOVENO.- La primera de las irregularidades contenidas en la demanda se refiere a tres operaciones contables que considera injustificadas. Las dos primeras se van a examinar de forma conjunta y por ellas se ha demandado a Don Antonio L. P., a Don Juan Antonio C. J. y a Don José M. D..

1.- Pago de dos mandamientos: el nº 66599/2000, por importe de 60.963,25 € y el nº 66597/2000, por importe de 61.061,74 €, siendo gestionada la orden de pago por el Concejal de Hacienda, Don Antonio L. P.. Los justificantes que acreditan el origen del gasto no han sido localizados, pero sí constan en el ordenador diversas grabaciones en relación a los mismos (apartado 5.2.1.1 del Informe de Fiscalización).

En la contestación a la demanda el Letrado de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D. afirma que el Sr. C. J. denunció esta irregularidad y según informe que emitió, al que después de hará referencia, se manipularon los datos contables.

En relación con esta irregularidad, hay que hacer constar que el Ayuntamiento de Marbella, en fecha 16 de enero de 2009, presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción por estos hechos, siguiéndose en la actualidad en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, las diligencias previas nº 431/2009 por delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, habiendo sido aportado al procedimiento testimonio de las mismas (anexo I de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.).

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) Consta en autos certificado del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, en relación con la finca nº 9.998, inscrita al folio 188, 189 y 190. Libro 158, Tomo 1.216, inscripción 1ª de división, 3ª de permuta ejecución de convenio y 5ª y última de cesión en pago de deudas. Figura inscrita como propiedad del Ayuntamiento de Marbella (la inscripción a favor del Ayuntamiento el 16 de febrero de 1998 lo fue por permuta con el “Grupo Inmobiliario FGR, S.L.” por pago de deudas, abonándose, asimismo, en efectivo dos millones de pesetas) y que por acuerdo de la Comisión de Gobierno, de fecha 10 de agosto de 1998, salió a pública subasta quedando desierta la misma. Asimismo, consta que el que el 2 de febrero de 2000 se transmite esta finca a la entidad “Riegos y Jardines 2002, S.L.” en pago de deudas, que esta sociedad tenía con el Ayuntamiento de Marbella, por importe de 122.024,99 €, crédito reconocido, vencido y líquido exigible, según resulta de la certificación expedida por Don Juan Antonio C. J., Interventor municipal, el 31 de mayo de 2000 (folios 306 y siguientes de las actuaciones previas).

b) Asimismo, consta escrito del Interventor municipal, de fecha 29 de junio de 2007, en el que se hace constar que el día 4 de febrero del año 2000, la Comisión Municipal de Gobierno se reunió en sesión ordinaria para tratar los asuntos que en el orden del día se relacionaron, siendo aprobada la relación de facturas número 4/2000 que por importe de 211.394,80 € presenta la Intervención de Fondos, entre otros asuntos. En la página tercera de dicha relación aparecen los números 386 y 391 (aunque en la página anterior aparecen dichos números de factura que corresponden a dos gastos por importe de 90,19 € y 120,20 € a favor ambos de Doña María Angustias M. S. M., procuradora), por importes de 60.963,25 € y 61.061,74 €, respectivamente, y sus destinos son por el mismo orden en que se citan, “casetas e instalaciones obra Palacio Polivalente D.A. (Decreto Alcaldía 31/01/2000, interesado 8395 Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.)” y en segundo lugar “intereses legales s/deuda D.A. (Decreto Alcaldía 31/03/00, interesado “Unipublic, S.A.”), dando lugar a los mandamientos de pago número 66599/4000, que es el requerido por el Tribunal de Cuentas en fase de fiscalización y el número 66597/2000 que aparece con posterioridad a la misma, ambos con fecha de registro 17 de mayo de 2000 y fecha de tesorería 30 de diciembre de 2000 (folios 313 y siguientes de las actuaciones previas).

En estos mandamientos de pago se hace constar la existencia de endosos. En el mandamiento número 66599/2000 el interesado es “Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.” y el endosatario “Riegos y Jardines 2002, S.L.” En el mandamiento número 66597/2000 el interesado es “Unipublic S.A.” y el endosatario “Riegos y Jardines 2002, S.L.”. Sin embargo en el registro informático de endosos del Ayuntamiento, de los realizados a lo largo de estos años, no consta operación alguna que guarde relación con estos dos endosos.

El 31 de mayo de 2000, el Concejal Delegado de Hacienda, Don Antonio L. P. presenta al Interventor una certificación sobre la deuda existente a favor de “Riegos y Jardines 2002, S.L.”, firmando dicho Concejal al margen de la certificación conforme exige el artículo 205 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuyo texto es “Las certificaciones se expedirán por orden del Presidente de la Corporación y con su “visto bueno”, para significar que el Secretario que las expide y las autoriza está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. Irán rubricadas al margen por el Jefe de la Unidad al que corresponda, llevarán el sello de la corporación y se reintegrarán en su caso, con arreglo a la respectiva Ordenanza de exacción, si existiere”. El Interventor consideró, que tal petición era correcta y firmó el documento, el cual fue utilizado como medio de pago al Ayuntamiento, por la compra de un bien inmueble por “Riegos y Jardines 2002, S.L.”, circunstancia esta desconocida en aquella fecha, ya que el inmueble fue objeto de licitación pública en 1998 quedando desierta la licitación, acordando la Comisión de Gobierno en sesión de 2 de octubre de 1998 facultar al Sr. Alcalde para su venta por procedimiento directo, siendo en mayo de 2000 cuando toma la determinación de venderla por tal procedimiento transcurrido más de un año contado a partir del acuerdo de 2 de octubre de 1998.

Las anotaciones se efectuaron al cierre contable del año 2000, pero haciendo reflejar la fecha de 31 de mayo de 2000 como fecha de registro y 30 de diciembre del año 2000, en la anotación contable de los dos pagos y del ingreso.

La supuesta deuda a favor de “Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.”, no ha quedado probada y ningún técnico municipal conoce la existencia de las instalaciones en el Palacio Polivalente, efectuadas por “Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.”.

Respecto a “Unipublic, S.A.”, lo único que existe contabilizado se refiere a un reconocimiento de crédito por importe de 80.535,62 € acordado por la Comisión de Gobierno, en sesión en 31 de mayo de 2000, con informe favorable del Interventor, sin embargo no existe ningún acuerdo que haga referencia a reconocimiento de intereses o de cualquier otro concepto.

c) Consta en autos expediente completo aprobado por la Comisión Municipal de Gobierno, de fecha 4 de febrero de 2000, nº 4/000 de facturas menores, así como toda la documentación relativa a los dos endosos (folios 24 a 192 del Anexo II de las actuaciones previas).

d) En fase probatoria el Ayuntamiento ha remitido Informe de Intervención de fecha 15 de diciembre de 2008, en el que se afirma que no existe documentación alguna que justifique los mandamientos de pagos 66599/2000 y 66597/2000. Las actuaciones contables para realizar estos dos pagos se efectuaron por el procedimiento de anulación de dos gastos de cuantía menor aprobados por la Comisión de Gobierno y en su lugar fueron contabilizados indebidamente los dos pagos mencionados, sin que existiera ningún soporte documental, proporcionándose con ello unos saldos contables y fichas de contabilidad de acreedores totalmente indebidos (folios 19 y 20 de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.).

e) Consta en autos escritura de dación en pago de deuda, de 31 de mayo de 2000, otorgada por Don Julián Felipe M. P., Primer Teniente de Alcalde, a favor de Don Juan Carlos Fernández García-Oliva, como representante de la empresa “Riegos y Jardines 2002, S.L.”, según el cual el Ayuntamiento entregó a la sociedad mencionada una finca urbana, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, tomo 1.216, libro 158, folio 188, finca nº 9.998, valorada en 114.042,05 € y que según certificación del Interventor Municipal, de fecha 31 de marzo de 2000, el Ayuntamiento es deudor de “Riegos y Jardines 2002, S.L.” por un crédito reconocido, vencido, líquido y exigible a su favor de 122.024,99 €, manifestando la sociedad que se da por satisfecha de la deuda con la entrega de dicha finca (folios 25 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.).

f) Asimismo, en la documentación enviada por el Ayuntamiento consta un documento contable DRI, por importe de 122.024,99 € en concepto de enajenación de viviendas y locales (folio 24 de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.) y dos documentos P-PE y ADO, por importe de 60.963,25 € a favor de “Iluminación la Milla de Oro, S.L.” (caseta e instalaciones obra Palacio Polivalente decreto de Alcaldía 31.01.00) y endosado a “Riegos y Jardines 2002, S.L.” (folios 40 a 42 de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.).

También constan los mismos documentos en relación con “intereses reconocidos a terceros”, por importe de 61.061,74 €, a favor de “Unipublic, S.A.”, endosado a “Riegos y Jardines 2002, S.L.” (folios 43 a 45 de la pieza separada de prueba de Don Antonio L. P.).

g)Por último, Doña Alicia R. M. en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, afirmó que la certificación de deuda a favor de “Riegos y Jardines, S.L.” fue firmada por el Concejal de Hacienda, Sr. L. P. y el Interventor municipal, Sr. C. J.. Asimismo, declaró que la mercantil “Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.” le indicó que no había realizado instalación alguna en el Palacio Polivalente (folios 734 a 736 y 740 a 742 del procedimiento de reintegro).

De todo lo actuado, puede afirmarse que los dos mandamientos de pago no se corresponden con deudas efectivas del Ayuntamiento, ya que no se ha acreditado que se hayan efectuados los trabajos en el Palacio Polivalente por parte de “Iluminaciones la Milla de Oro, S.L.”, ni que existiera deuda alguna por intereses legales con “Unipublic, S,A.”, dando lugar con el endoso de ambos mandamientos a la entidad “Riegos y Jardines 2002, S.L.” a un pago injustificado, por importe de 122.024,99 €, que ha producido un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella por dicha cantidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo y los artículos 59 y 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2.- Pago de 73.203,27 €, correspondientes a honorarios a un arquitecto por trabajos realizados, sin que existiere ningún contrato entre el Ayuntamiento y el arquitecto (apartado 5.2.1.6.b) del Informe de Fiscalización), habiendo sido demandado por esta irregularidad Don Julián Felipe M. P..

En la contestación a la demanda la Letrada de Don Julián Felipe M. P. afirma que existía un mandato verbal entre el Ayuntamiento y Don José Manuel M. G., arquitecto, para la prestación del servicio, que las facturas están validamente emitidas y los trabajos efectuados, por lo que acredita la legalidad y la realidad del pago y no puede entenderse que exista alcance alguno.

El Letrado de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D., en la contestación a la demanda, afirmó que no existía contrato escrito, pero que sí se le facilitó un despacho al Sr. M. G. y que se le requerían sus trabajos mediante órdenes no escritas efectuadas por el Alcalde en aquellas fechas, Sr. M. P., que dio la conformidad y firmó los trabajos contenidos en las cuatro relaciones obrantes.

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) Consta en autos escrito de fecha 22 de junio de 2000, de reconocimiento de crédito para gastos realizados en ejercicios anteriores, aprobado por la Comisión de Gobierno, de fecha 16 de junio de 2000, a favor de Don José Manuel M., con NIF XXXX, concepto de honorarios de arquitecto por diversos talones, por un total de 73.203,27 €, correspondientes a 1996, 1997, 1998 y 1999 (folio 455 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización).

Asimismo, constan en autos cuatro facturas de fechas 31 de diciembre de 1996, de 1997, de 1998 y de 1999, las tres primeras por importe de 20.915,22 €, cada una, y la cuarta por importe de 10.457,61 €, lo que dan un total de 73.203,27 € (folios 450 y siguientes de la documentación soporte del Informe de Fiscalización)

b) Don José Manuel M. G., en la declaración efectuada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario, afirmó que es arquitecto de profesión y ejerce desde 1974 como profesional libre, que comenzó a prestar sus servicios el 18 de septiembre de 1994 en el Ayuntamiento de Marbella, que fue contratado como asalariado sin categoría profesional, que reconocía las facturas obrantes en los folios 461, 478, 503 y 453 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización y que participó en esos trabajos, como persona asalariada.

Asimismo, afirmó que emitió las facturas que constan en los folios 460, 477, 507 y 452 de la documentación soporte de la fiscalización y que ha cobrado dichas cantidades como honorarios y que corresponden a doce mensualidades de 1996, a doce mensualidades de 1997, a doce mensualidades de 1998 y a seis mensualidades de 1999, que hacen un total de cuarenta y dos meses a razón de 250.000 pts. Por último, afirmó que las facturas y documentos se redactaron con posterioridad a las fechas que aparecen en las facturas (folios 757, 875 y 876 del procedimiento de reintegro).

c) Por escrito de fecha 24 de septiembre de 2009, Don José Manuel M. G. afirmó que su trabajo con el Ayuntamiento fue mediante un contrato laboral con el Alcalde, Don Jesús G. G., no como arquitecto sino como asalariado sin categoría profesional, para realizar labores internas de servicios, obras y pequeños proyectos, con un horario laboral de 8 de la mañana a 3 de la tarde, con un salario mensual y con despacho en la Tenencia de Alcaldía de Nueva Andalucía en el período comprendido entre 1994 y 1998.

En 1999, y dado que nunca fue remunerado mensualmente como estaba establecido, redactó una relación de trabajos de servicios y obras realizados por él.

Esta relación presentada fue aprobada por los Órganos correspondientes del Ayuntamiento y se le pagó por caja en el año 2000, con la retención correspondiente de I.R.P.F. (folio 412 de la prueba separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.)

d) Consta en autos, informe emitido el 29 de junio de 2007, por el Interventor del Ayuntamiento, en el que se afirma que el Sr. M. G. disponía de un despacho en la Tenencia de Alcaldía de Nueva Andalucía y que prestaba servicios en el Ayuntamiento, que las órdenes las recibía del Alcalde, directamente, en cada momento, y del Concejal Delegado de Nueva Andalucía, Don Julián Felipe M. P. (folio 321 de las actuaciones previas).

e) En la declaración efectuada por Don Julián Felipe M. P. en la sede de este Tribunal, afirmó que el Sr. M. G. trabajaba en la Tenencia de Alcaldía citada y que él controlaba que las obras que se le encargaban eran realizadas.

De todo lo actuado, cabe afirmar que no consta en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento en el que se haga referencia a la relación laboral de Don José Manuel M. G..

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, vigente cuando se produjeron los hechos, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no sólo a las Administraciones Públicas, sino también conforme dispone el artículo 1 de la citada Ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y b) que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

El proceder del Ayuntamiento de Marbella no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando el artículo 113, regla 6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencia, entre otras, de 25 de abril de 2008, insiste en que el requisito del daño es básico para que pueda declararse responsabilidad contable, de forma que la concurrencia de vicios administrativos en la contratación, si no ha quedado acreditado que haya dado lugar a menoscabo, no provoca responsabilidad contable, sin perjuicio de las demás responsabilidades jurídicas que, en su caso, se pudieran exigir por tales irregularidades.

En el presente caso, aun cuando no consta en autos, ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre el Ayuntamiento y Don José Manuel M. G., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho acuerdo, habiéndose afirmado que el arquitecto tenía un despacho en la Tenencia de Alcaldía de Nueva Andalucía y que se le encargaban trabajos que, posteriormente, el Sr. M. P. comprobaba que se habían efectuado.

No ha quedado probado, en consecuencia, que las cantidades pagadas carecieran de contraprestación por lo que procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con el abono de 73.203,27 € correspondiente a honorarios de Don José Manuel M. G., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 59, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

DÉCIMO.- La segunda de las irregularidades recogidas en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella se refiere a órdenes de pago por transferencias expedidas por el Ayuntamiento a dos sociedades municipales sin justificar, habiendo sido demandado Don Julián Felipe M. P. por este concepto.

1.- “Sanidad y Consumo 2000, S.L.”: transferencia de 15.396,55 € en el año 2001 por asunción de deudas sin que fuera contabilizada por dicha sociedad, cuya orden de pago se imputa a Don Julián Felipe M. P., como Alcalde accidental (apartado 6.3. Informe de Fiscalización).

La Letrada de Don Julián Felipe M. P. en la contestación a la demanda alegó que se trataba de un endoso aprobado por el Ayuntamiento que desde ese momento se convierte en obligado al pago, por lo que no constituye alcance, habida cuenta de que se han cumplido para su abono, todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos.

En el Informe de Fiscalización se hace constar que los expedientes contables de órdenes de pago por transferencias a las sociedades municipales por importe de 120.412.256,04 €, no incluyen ninguna documentación justificativa que acredite el destino de los fondos públicos, dicho informe sigue afirmando que la sociedad “Sanidad y Consumo 2000, S.L.” no contabilizó una cuantía de 15.396,55 € derivada de la asunción por parte del Ayuntamiento de deudas originadas en la sociedad municipal en 1997 y además, revisados los libros de contabilidad, no aparece contabilizado el endoso al que se alude en las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento al proyecto del Informe de Fiscalización.

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) El Ayuntamiento ha remitido documentación de los pagos efectuados a favor de “GENINTER INMOBILIARIA, S.A.” por cuenta de la sociedad “Sanidad y Consumo 2000, S.L.” (folios 83 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

b) En dicha documentación aparecen diversos endosos del Ayuntamiento a favor de la empresa “GENINTER INMOBILIARIA, S.A.”. Ninguno de ellos es por la cuantía de 15.396,55 €, y fecha de 17 de agosto de 1999.

c) En el mandamiento de pago aparece escrito a mano, en el desglose de la cantidad total del mandamiento que da lugar al endoso, entre otras, la cantidad de 2.090.124 pts. (12.561,90 €) de un total de 9.913.000 pts. (59.578,33 €) (folío 145 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

d) Al folio 97 aparece otro mandamiento de pago de fecha 19 de febrero de 2001, por importe de 471.677 pts. (2.834,66 €).

e) Asimismo, figura al folio 86 una tira de una calculadora en la que aparecen sumadas las cantidades a las que se ha hecho referencia en los dos apartados anteriores que da un total de 2.561.771 pts. (15.396,55 €) que coincide con la cantidad a la que está referida la presente irregularidad: 15.396,55 €.

De todo lo actuado ha quedado acreditado que el Ayuntamiento ha abonado a la empresa “GENINTER INMOBILIARIA, S.A.” un total de 15.396,55 €, por cuenta de la sociedad municipal “Sanidad y Consumo 2000, S.L.”, con la que tenía reconocida dicha deuda, por lo que la sociedad municipal no tenía que contabilizar como transferencia del Ayuntamiento dicha cuantía, ya que el Ayuntamiento nunca transfirió esa cantidad a la citada sociedad municipal, sino que asumió la deuda.

Por lo tanto, al margen de las irregularidades de gestión contable apreciadas, no ha quedado acreditado que la salida de fondos careciera de causa legal, por lo que cabe afirmar que no se ha producido alcance alguno por la presente irregularidad, al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas municipales, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 59, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2.- “Suelo Urbano 2000, S.L.”: deuda de 1.052.170,28 € de esta sociedad que asumió el Ayuntamiento, correspondiente a la ejecución de las obras de rehabilitación del Cortijo de Miraflores y del Parque de Bomberos, con un coste final de 4.261.648,21 €, frente al previsto de 2.957.730,29 € y con un incremento no justificado sobre los precios del contrato de un 44%. En la contabilidad de la citada sociedad municipal no se recoge la operación vinculada al Convenio, de fecha 2 de septiembre de 1998, entre “Suelo Urbano 2000, S.L. y PEI para la ejecución de las obras mencionadas, cuya recepción se realizó en 2001 (apartado 6.4.13.1.c) del Informe de Fiscalización).

En fase de conclusiones el Ministerio Fiscal se adhirió al Ayuntamiento en cuanto a la existencia de alcance, pero en cuanto a la responsabilidad derivada del mismo, manifestó que no podía ser responsabilizado Don Julián Felipe M. P., demandado en la presente irregularidad, ya que en el Informe de Fiscalización se afirmaba que la persona que había intervenido era el Alcalde y en dicho período el Alcalde no era el Sr. M. P..

La Letrada de Don Julián Felipe M. P., en la contestación a la demanda alegó que esta irregularidad estaba debidamente justificada al existir un contrato, que las obras se habían efectuado y que el incremento del precio sobre lo pactado se encontraba debidamente justificado. En fase de conclusiones se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

Para el examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) El Ayuntamiento ha manifestado que no consta ninguna obra encargada por el Ayuntamiento a “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” de rehabilitación del Cortijo Miraflores (folios 155 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

b) En relación a la obra del Parque de Bomberos, el Ayuntamiento ha aportado un resumen donde figuran las facturas abonadas al adjudicatario de la obra: “Consultores y Promotores Ziur, S.L.” (folios 155 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

El expediente remitido por el Ayuntamiento se refiere a las obras efectuadas en el Parque de Bomberos, Dependencias de la Policía Municipal, Protección Civil y Sede de la Asociación de Transportistas de San Pedro de Alcántara, cuya gestión, adjudicación y contratación la llevó a cabo la sociedad municipal “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” y no la sociedad municipal “Suelo Urbano 2000, S.L.” que es a la que se refiere la irregularidad contenida en la demanda del Ayuntamiento de Marbella.

c) En el Informe de Fiscalización se hace constar que el 17 de diciembre de 1998, el Alcalde firmó un nuevo Convenio con PEI, que no fue aprobado por la Comisión de Gobierno, sobre otro anterior que tenía la sociedad municipal “Suelo Urbano 2000, S.L.” para la construcción de un Parque de Bomberos y la rehabilitación del Cortijo Miraflores (apartado 5.12.4.8.)

d) El Alcalde firmó en nombre de “Suelo Urbano, S. L.” la recepción provisional de dichas obras los días 13 y 15 de marzo de 2001, acompañándose únicamente de unas mediciones de obra que se dice que se ejecutaron de 2.134.543,08 € en el Parque de Bomberos y 2.127.105,13 € en el Cortijo de Miraflores, cuantías que suponen incrementos que van del 31% al 60% respecto al precio inicial.

e) Sigue afirmando el Informe de Fiscalización que no consta la existencia de encargo por parte del Ayuntamiento a “Suelo Urbano 2000, S.L.” para que realizase estas obras, no se ha facilitado documentación que acredite su ejecución, no existe contabilizada ninguna operación relativa a esta obras y tampoco consta la existencia de documentación justificativa de los incrementos o de las posibles modificaciones de dichas obras.

f) El Alcalde de Marbella durante los años 2000 y 2001 era Don Jesús G. G. (folio 233 de las actuaciones previas).

Por todo ello y dado que no consta la existencia de encargo por parte del Ayuntamiento a la sociedad municipal para la realización de las citadas obras, ni se ha facilitado documentación acreditativa de la realización de las mismas, ni existe contabilizada operación alguna relativa a la construcción del Parque de Bomberos, ni a la rehabilitación del Cortijo Miraflores por parte de “Suelo Urbano 2000, S.L.”, ni se ha aportado prueba alguna que desvirtúe el contenido del Informe de Fiscalización, es necesario traer a colación el valor probatorio de los Informes de Fiscalización al que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho octavo. Es reiterada la doctrina de la Sala de Justicia, por todas la sentencia de fecha 4 de marzo de 2004, en la que se afirma: “en cuanto al valor o eficacia procesal de los Informes o Memorias del Tribunal de Cuentas, así como del tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, se ha de señalar que no existe precepto alguno en la legislación del Tribunal de Cuentas al respecto. Por ello se hace necesario partir de dos premisas fundamentales: la primera, ya señalada, es que de acuerdo con lo señalado en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, reiteradamente mencionado, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales; la segunda es que, no obstante lo anterior, se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría – garante de su imparcialidad -, como de su destinatario – las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas -, así como de su procedimiento de su elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Para concluir, visto que el objeto de la función fiscalizadora no tiene por objeto determinar si existe o no responsabilidad contable atribuible a determinadas personas, lo que sí constituye el objeto propio de la función jurisdiccional, puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional contable se aparte del contenido reflejado en el Informe de fiscalización, lo cual, no obstante, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada. Y es que el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad en los arts.335 y ss. De la LEC.”

Asimismo, la sentencia de la Sala, de fecha 29 de septiembre de 2009, recoge: “el juzgador de la primera instancia ha considerado prueba suficiente el Informe de Fiscalización, respecto a estos hechos, y esta Sala de Justicia, por su parte, no encuentra en autos ningún elemento probatorio que permita desvirtuar el contenido del citado informe. No debe olvidarse que, ante el principio de prueba que supone un informe de fiscalización, era al demandado a quien correspondía la obligación de la carga de la prueba en contrario, según se desprende del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina de esta Sala expresada en sentencias como la citada de 4 de marzo de 2004. A falta de esos elementos probatorios que pudieran haber permitido una reconsideración de las conclusiones de la Fiscalización realizada, debe traerse a colación el criterio de esta Sala, plasmado en sentencias como la de 24 de abril de 2007, en el sentido de que
frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será preciso desvirtuar los hechos declarados probados por medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

Por todo lo anterior, no cabe sino declarar la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento por un importe de 1.052.170,28 €, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pero dado que por la presente irregularidad ha sido demandado Don Julián Felipe M. P., Primer Teniente de Alcalde, no puede considerársele responsable contable al no haber quedado acreditado que interviniera en la recepción provisional de las obras y posterior pago, como se expondrá posteriormente .

UNDÉCIMO.- La tercera irregularidad recogida en la demanda del Ayuntamiento de Marbella está referida al pago de 117.997,09 €, correspondiente a la minuta presentada por la defensa jurídica de dos concejales que contrataron libremente los servicios de un abogado sin hacer utilización de los servicios jurídicos municipales (apartados 5.2.1.8. del Informe de Fiscalización) habiendo sido demandado Don Rafael G. C..

Consta en el Informe de Fiscalización que el 10 de septiembre de 2001 se abonaron 117.997,09 € por la defensa jurídica de dos concejales (uno de ellos era técnico municipal en el momento en que se iniciaron las actuaciones judiciales) en procedimiento ante la Audiencia Provincial de Málaga.

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) Consta en autos mandamiento de pago de fecha 10 de septiembre de 2001, por importe de 117.997,09 €, (19.683.063 pts.) concepto minuta nº 11/2001-M Diligencias Previas nº 1321/98 y Procedimiento Abreviado 37/99 (folio 1.048 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización).

b) La Comisión de Gobierno, de fecha 9 de abril de 2001, adoptó, entre otros acuerdos, autorizar un gasto de 117.997,09 €, (19.683.063 pts.) a que asciende la minuta de honorarios profesionales del letrado de Granada, Don Pablo Luna Quesada, por la defensa de Don Rafael G. C., Teniente de Alcalde y de Don Antonio L. P., técnico municipal, con motivo de las Diligencias Previas nº 1321/98 y Procedimiento Abreviado 37/99 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Marbella y en el rollo nº 156/99 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga (folios 1.048 y 1.049 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización).

c) Asimismo, consta la minuta nº 11/2001-M firmado por el Letrado Don Pablo Luna Quesada, de fecha 28 de noviembre de 2000, y así como carta de dicho Letrado dirigida a Don Rafael G. C. (folio 1.050 a 1.056 de la documentación soporte al Informe de Fiscalización).

d) También consta Decreto de la Alcaldía, de fecha 4 de septiembre de 2001, autorizando el pago de la indicada minuta (folios 1.060 y 1.061 de la indicada documentación soporte).

e) Por último, consta Informe del Interventor Municipal, de fecha 26 de abril de 2001, en donde expone las razones para no abonar la minuta; fundamentalmente, afirma que el Ayuntamiento tiene un servicio de asistencia jurídica con carácter general, mediante la contratación de letrados, que han ido asistiendo a los concejales, funcionarios y personal laboral afectados por procesos judiciales y que las dos personas afectadas habían contratado, privadamente, los servicios del Letrado Sr. Luna Quesada. Asimismo, figura escrito del Interventor al Alcalde, de fecha 3 de mayo de 2001, ratificándose en el escrito anterior (folios 1.065 a 1.068 de la documentación soporte).

f) Por último, consta en autos Informe del Interventor municipal, de fecha 15 de diciembre de 2008, en el que se hace constar que Don Rafael G. C. no firmó ninguna orden de pago en relación con la presente irregularidad.

De todo lo actuado, cabe afirmar que Don Rafael G. C. y Don Antonio L. P. contrataron de forma privada a un Letrado, a sabiendas de que los asuntos jurídicos que afectaban a los concejales y trabajadores del Ayuntamiento, se gestionaban a través de los Servicios Jurídicos de dicho Ayuntamiento, dando lugar con ello a un pago indebido, por un importe de 117.997,09 €, pero no cabe considerar responsable contable de dicho pago a Don Rafael G. C., ya que éste no intervino en el abono de dicha minuta como se expondrá posteriormente.

DUODÉCIMO.- La cuarta y última irregularidad recogida en la demanda del Ayuntamiento está referida a pagos realizados al Letrado Don José María N. B., por importe de 37.143 €, por su intervención en dos recursos contencioso-administrativos promovidos contra el Ayuntamiento por las sociedades RU y PSB (apartados 5.9.3), habiendo sido demandado Don Julián Felipe M. P..

La Letrada de Don Julián Felipe M. P. alega en la contestación a la demanda que las minutas están unidas a la documentación soporte a la Fiscalización y en ellas se detallan los servicios contratados, no siendo preciso para ello la celebración de contrato alguno, ya que dichos trabajos fueron encomendados por el propio Ayuntamiento, mediante decreto de designación. Asimismo, señala que el cobro de 37.143 € fue en concepto de entrega a cuenta de honorarios por la intervención del Letrado minutante en dos recursos contencioso-administrativos promovidos por las empresas “RUZAR, S.L.” y “Pavimentos Sierra Blanca, S.L.”. Por su intervención en estos dos recursos Don José María N. B. emitió dos minutas proforma de fechas 15 de julio y 9 de mayo de 2002, por importe de 12.020 € y 20.000 €, respectivamente.

En el Informe de Fiscalización se afirma que el pago se considera indebido, ya que según el convenio celebrado el 29 de julio de 2002 entre el Alcalde y los representantes de las sociedades recurrentes las empresas “RUZAR, S.L.” y “Pavimentos Sierra Blanca, S.L.” desistían de una serie de procedimientos contencioso-administrativos entablados contra el Ayuntamiento, realizándose un pago por dichas empresas a Don José María N. B. por los costes ocasionados de 420.708 € (apartados 5.9.3 y 5.12.4.2, último párrafo, del Informe de Fiscalización).

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

a) Consta en autos convenio suscrito entre Don Julián Felipe M. P., como Alcalde y Don Juan Rueda Tovar, en nombre y representación de “Pavimentos Sierra Blanco, S.L.” y de “RUZAR, S.L.” de fecha 29 de julio de 2002, por el que se acuerda, entre otros extremos, que las dos mercantiles desistan entre otros de los dos recursos contenciosos-administrativos nº 2467/2001 y 2475/2001, obligándose “Pavimentos Sierra Blanco, S.L.” al pago de las costas ocasionadas que por todos los conceptos suman un total de 420.708 €, más IVA, cantidad que se endosa en el mismo acto en cheques bancarios a favor del Letrado don José María N. B. (folio 136 a 145 del procedimiento de reintegro).

b) Asimismo, consta en autos, minuta de honorarios profesionales de “Martín Delgado Abogados, S.L.”, de fecha 1 de agosto de 2002, por importe de 37.495,12 € (folios 175 a 185 del procedimiento de reintegro).

c) Figura, también, en autos la minuta nº 61/02, fecha 9 de mayo de 2002, por importe de 20.000 € más IVA, en concepto de entrega a cuenta de honorarios en el procedimiento ordinario 2475/01, seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, promovido por “Pavimentos Sierra Blanca, S.L.”. Asimismo, figura decreto del Alcalde, de fecha 31 de mayo de 2002, autorizando dicho gasto, así como escrito de personación en el Tribunal y de oposición a la suspensión cautelar de la licencia (folios 125 a 131 de las actuaciones previas).

d) Consta la minuta nº 29/02, de fecha 15 de febrero de 2002, por importe de 12.020 €, más IVA, en concepto de entrega de honorarios en el procedimiento 2467/01 seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, promovido por “RUZAR, S.L.” y “Pavimentos Sierra Blanca, S.L.”. Asimismo, figura decreto del Alcalde, de fecha 18 de febrero de 2002, autorizando dicho gasto, así como escrito de personación ante el Tribunal (folios 139 a 143 de las actuaciones previas).

e) Consta en autos testimonio remitido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en relación con los recursos 2467/2001 y 2475/2001, en donde figura la intervención como letrado en dichos recurso de Don José María N. B. (folios 173 a 379 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

f) Por último, consta escrito de la Intervención Municipal, de fecha 9 de septiembre de 2009, al que adjunta toda la documentación relativa a los dos recursos contencioso-administrativos (folios 416 a 444 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

Por todo lo expuesto se puede afirmar que Don José María N. B. recibió del Ayuntamiento de Marbella un encargo no escrito para representar a la Corporación en los asuntos litigiosos que se presentasen.

Es necesario traer a colación en lo que respecta a los requisitos jurídicos exigidos para la contratación en el Sector Público local, vigentes en las fechas en que se produjeron los hechos aquí enjuiciados, nuevamente, la normativa mencionada en el fundamento de derecho noveno. La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo, asimismo, el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

Asimismo, debe darse por reproducido lo recogido en el citado fundamento jurídico en cuanto a la normativa vigente en relación a la celebración de contratos de carácter verbal, no debiendo proceder un Ayuntamiento a celebrar dichos contratos, máxime cuando el artículo 113, regla 6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo, y así lo expresa con claridad la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en la doctrina mencionada en el anterior fundamento de derecho noveno, a la que ahora nos remitimos, como hemos hecho con anterioridad.

Por todo lo anterior, aun cuando no consta en autos acuerdo expreso del Ayuntamiento para que el Sr. N. B. se personase en las dos recursos, no puede olvidarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho acuerdo, encontrándose unidas a los autos las dos minutas correspondientes, así como testimonio, en parte, de los procedimientos judiciales en los que intervino. Habiendo quedado acreditado que se presentaron las minutas en fechas 9 de mayo de 2001 y 15 de febrero de 2001, así como que se emitieron los decretos de la alcaldía autorizando dicho gasto en fechas 31 de mayo y 18 de febrero de 2001 y dado que el abono de estas minutas fue anterior al convenio suscrito entre el Ayuntamiento y “Pavimentos Sierra Blanca, S.L.” y “RUZAR, S.L.”, pues éste tiene fecha de 29 de julio de 2002, se considera acreditado que el pago de 37.143 €, efectuado al Sr. del Nido por su intervención en los dos recursos contencioso-administrativos es independiente de la cantidad acordada que debían pagar la dos mercantiles a dicho Letrado.

No ha sido probado, por tanto, ni que los pagos no tuvieran contraprestación, ni que ésta fuera inferior en cantidad o calidad a la compensada a través del pago de las minutas, no pudiendo concluirse, en consecuencia, que exista un daño económico para el Ayuntamiento de Marbella, al haberse realizado la prestación por parte del Sr. del Nido y, por ello, abonado el importe correspondiente, todo ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades jurídicas distintas de la contable que, en su caso, pudieran derivarse de la irregular gestión detectada.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercida por la parte actora en relación con el abono de 37.143 € por la intervención de Don José María N. B. en los recursos contencioso-administrativos nº 2467/2001 y 2475/2001 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas, de acuerdo con lo proveído en el artículo 59, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

DECIMOTERCERO.- Una vez examinadas los ilícitos puestos de manifiesto por el Ayuntamiento de Marbella en su escrito de demanda, cabe concluir que debe declararse la existencia de un daño para los caudales públicos en dicho Ayuntamiento por importe de 122.024,99 € de principal y, en consecuencia, procede analizar, en este momento, si concurren el resto de los elementos previstos en el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, en concreto, si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave, y si existe el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

Para poder declarar la existencia de responsabilidad contable es esencial, como se ha venido diciendo, entre otros requisitos, que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 (Sentencias 21/99, 14/00 y 2/04). La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto, derivado de unas adquisiciones recibidas, cuyos pagos le son además reintegrados (Sentencias 14/04 y 6/00).

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aún siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

El representante legal de Don Rafael G. C. alega en la contestación a la demanda que a su representado se le imputa por el hecho de figurar como ordenador de pagos por delegación del Alcalde, en su condición de Delegado de Control Financiero y Patrimonial, cuando realmente ya no era Concejal y no tenía responsabilidad y si seguía como ordenador de pagos era porque no se había cancelado la delegación en el registro municipal.

La Letrada de Don Julián Felipe Muñoz en la contestación a la demanda alegó que su representado tenía la condición de ordenador de pagos por delegación del Alcalde en el período fiscalizado, consecuencia de su condición de Primer Teniente de Alcalde, pero que no tuvo ninguna intervención en los hechos enumerados en la demanda, ya que no firmó ningún documento de pago.

El Letrado de Don Juan Antonio C. J. y de Don José M. D. alegó en la contestación a la demanda que sus representados carecen de toda responsabilidad respecto a las irregularidades que se deducen en la demanda.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, en el fundamento derecho quinto, en el que se examinaron exhaustivamente las funciones y competencias de los gestores de los fondos públicos municipales, dichos gestores públicos, cuando autoricen o intervengan dentro de los procedimientos de gasto y pago, y no efectúen reparo alguno por escrito, serán personalmente responsables de los pagos realizados.

Es amplia la doctrina de la Sala de Justicia en relación con este reparto de funciones, por todas sentencia 6/2008, de 28 de abril, en al que se dice: “en el ámbito de las Corporaciones Locales, existe en consecuencia, un reparto legal de funciones en el proceso de gasto y pago; como señala, por todas, la Sentencia también de la Sala de Justicia nº 5/2000, de 28 de abril, en su Fundamento de Derecho Cuarto, ”...corresponde al ordenador de gasto y al ordenador del pago, la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el interventor la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado”; la función del depositario o tesorero se circunscribe a comprobar que el mandamiento de pago que se libra o presenta ha sido ordenado por el órgano competente y debidamente intervenido por el órgano de control, sin que consten reparos o, en su caso, solventando los mismos.

Por lo anterior cabe afirmar que se ha producido una infracción del artículo 141, apartado 1, letra d) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaría, de 23 de septiembre de 1988, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, al haberse efectuado unos pagos sin causa que los justificase.

Analizada por tanto la responsabilidad exigida con carácter general a los gestores de fondos públicos en los Ayuntamientos, procede entrar a valorar cuál ha sido la conducta de los demandados en el presente caso.

Consta en autos certificación del Secretario General del Ayuntamiento, de fecha 29 de mayo de 2007 (folio 253 de las actuaciones previas), en donde se acredita lo siguiente:

a) Mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 6 de julio de 1999, se autorizó la firma como ordenador de pagos a Don Antonio L. P., Delegado de Hacienda y a Don Rafael G. C., Delegado de Control Económico Financiero y Patrimonial.

b) Asimismo, dichas personas eran ordenadores de pagos junto con el Alcalde, Don Jesús G. G. y el Primer Teniente de Alcalde, Don Julián Felipe M. P..

c) Durante los años 2000 a 2002 el Interventor municipal era Don Juan Antonio C. J. y el Tesorero municipal, Don José M. D..

d) Firmaban conjuntamente y mancomunadamente los cheques y las órdenes de pago el Interventor, el Tesorero y uno de los ordenadores de pagos que se ha enumerado.

No está en cambio acreditada, en los documentos obrantes en autos, la intervención directa de otras personas diferentes de las ya mencionadas en la gestión del referido Ayuntamiento, debiendo concluirse que conforme a lo anteriormente dispuesto, recaía en los demandados, en la fecha en que se produjeron los hechos, la gestión de los fondos municipales sin que éstos hayan acreditado la existencia de otras personas que hubieren intervenido en los referidos hechos en dichos ejercicios.

A ello hay que añadir, en lo que se refiere al contenido de las conductas enjuiciadas, que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la citada Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de los demandados como gestores de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella no desplegó la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, por lo que debe ser calificada de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de gestión y control de la marcha del Ayuntamiento, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonarse diversas cantidades para las que no consta existiera el necesario acuerdo ni soporte documental, quedando igualmente probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las obligaciones que incumbían a dichos claveros, que debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado, en último término, que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

Habiendo quedado probadas las funciones que tenían conferidas y que han sido expuestas en el fundamento de derecho quinto, así como su intervención en los hechos, es obvio concluir que la misma se ha desarrollado al margen del canon de diligencia que le era exigible.

Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones hizo posible que se llevaran a cabo diversos pagos sin que existiera una justificación adecuada para ellos, no constando la intervención de otras personas en dicha gestión, ni causa alguna que permita deducir la interrupción del nexo.

Los demandados, por tanto, actuaron con grave negligencia y provocaron, como se ha expuesto en anteriores fundamentos de derecho, un menoscabo real y efectivo en unos fondos públicos que estaban bajo su gestión y de los que debían rendir cuentas. Si a ello añadimos que las conductas enjuiciadas pueden calificarse de antijurídicas desde el punto de vista de la normativa reguladora de la actividad económico-financiera del Sector público, al haberse vulnerado los artículos 21, apartado 1, letra f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Base de Régimen Local, los artículos 165 y 194 y siguientes de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales y los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local, vigentes cuando se produjeron los hechos, y que se concretaron en operaciones dotadas de la correspondiente relevancia contable, podemos concluir que concurren en las actuaciones de los demandados todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable, además en su variante de responsabilidad directa, pues las conductas enjuiciadas se adaptan al perfil previsto en el artículo 42, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, por haber intervenido los demandados de forma relevante en la producción de los hechos lesivos para el erario público.

De acuerdo con los artículos 15, apartado 1; 38, apartado 1; 42, apartado 1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Don Antonio L. P. y Don Juan Antonio C. J., en cuanto ordenador de pago e interventor, respectivamente, del Ayuntamiento de Marbella cuando se produjeron los hechos, provocaron un alcance en los fondos públicos objeto de su gestión del que son responsables contables directos. El Sr. L. P. al ordenar el pago y el Sr. C. J. al intervenirlo y fiscalizarlo, sin haber efectuado reparo alguno, por escrito, provocando el primero el daño al ordenar el pago y el segundo al no hacer reparo al mismo e hicieron posible que el pago indebido se efectuara.

Por todo ello, procede declarar un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella por un importe total de 122.024,99 € de principal, procediendo, asimismo, a declarar responsables contables directos y solidarios a Don Antonio L. P. y a Don Juan Antonio C. J..

DECIMOCUARTO.- En cuanto a los demandados Don José M. D., Don Julián Felipe M. P. y Don Rafael G. C. ha quedado acreditado que no han tenido intervención alguna en la gestión de los pagos por los que se les ha demandado.

Don José M. D., Tesorero municipal, que ha sido demandado por la irregularidad contenida en el fundamento de derecho noveno relativo al pago de dos mandamientos por importe de 122.024,99 €, no consta que haya tenido intervención alguna en el procedimiento de pago que ha dado lugar al alcance, no apareciendo su firma en ninguno de los documentos referidos a dicho pago.

Don Julián Felipe M. P. ha sido demandado por las irregularidades que han sido expresadas en el fundamento de derecho décimo, apartado 2; pues bien, ha quedado acreditado que durante el período 2000 y 2001 el Sr. M. P. era el Primer Teniente de Alcalde, y que el que recepcionó las obras, en nombre de la sociedad “Suelo Urbano, S.L.”, en fechas 13 y 15 de marzo de 2001, fue el Alcalde, según se recoge en el Informe de Fiscalización y que en dicho período el Alcalde era Don Jesús G. G. (folio 233 de las actuaciones previas); no hay más elementos de juicio que permitan tener por acreditado que el Sr. M. P. tuviera intervención en el menoscabo producido en los fondos del Ayuntamiento en relación con la irregularidad citada; de hecho puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho décimo, apartado 2, que no cabía exigir responsabilidad alguna al Sr. M. P. por el menoscabo producido, ya que en el Informe de Fiscalización se hacía constar que quien intervino en el mismo fue el Alcalde, que en aquel momento era Don Jesús G. G..

Por último, Don Rafael G. C., Concejal Delegado de Control Financiero y Patrimonial, ha sido demandado por la irregularidad contenida en el fundamento de derecho undécimo; a este respecto no ha quedado demostrado, como se ha expuesto en dicho fundamento, que haya participado en el pago de 117.997,09 €, relativo a la minuta presentada por el letrado Don Pablo Luna Quesada, tal como se señala en el Informe de la Intervención municipal, de fecha 26 de abril de 2001 (folios 1.065 y 1.066 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización), constando como única intervención solicitar el abono de dicha minuta (folios 82 y 83 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

Por todo ello, no habiendo quedado probada su intervención en los hechos a través de conductas jurídicamente determinantes de responsabilidad contable, no pueden ser considerados responsables contables al no concurrir los requisitos exigidos en los artículos 38, apartado 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, ampliamente tratados en el anterior fundamento de derecho de la presente sentencia.

DECIMOQUINTO.- El representante legal del Ayuntamiento de Marbella solicita, asimismo, que los responsables contables directos sean condenados al pago de los intereses de demora. Habiéndose detectado la existencia de un alcance como consecuencia de las irregularidades contables procede, a efectos del cómputo de los intereses, analizar cuándo se produjeron los hechos.

Lo primero que debe aclararse sobre este particular, es que los intereses que la legislación procesal contable permite imponer a los demandados no son los intereses de demora en sentido estricto, sino el interés legal, ya que de esta forma se consigue el “restitutio in integrum” por el menoscabo sufrido, y ello sin que ninguna parte del mismo quede sin resarcir, pero a la vez, sin que la reparación supere al daño.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra e), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de los intereses se aplican los tipos legalmente vigentes el día que se consideran producidos los daños y perjuicios y, teniendo en cuenta que los perjuicios económicos para el Ayuntamiento de Marbella, cifrados en 122.024,99 €, se produjeron el 31 de mayo de 2000, los intereses quedan fijados de la siguiente forma: el 4,25% para el año 2000, el 5,50% para el año 2001, el 4,25% para el año 2002 y 2003, el 3,75% para el año 2004, el 4% para el 2005 y 2006, el 5% para el 2007, el 5,50% para el año 2008, el 5,50% del 1 de enero al 31 de marzo de 2009, el 4% desde el 1 de abril al 31 de diciembre de 2009 y el 5% para el año 2010.

Los intereses quedan fijados, provisionalmente, a fecha de hoy, respecto a la partida de alcance en 55.404,43 €, sin perjuicio de que los demandados deban satisfacer los intereses que se devenguen hasta el día de la completa ejecución de la sentencia.

DECIMOSEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, al haber sido estimadas sólo parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella, por no haberse declarado como alcance todas las partidas reclamadas por dicho actor y no haberse accedido a declarar responsables contables a todos los demandados por el mismo. El Ministerio Fiscal está exento de las costas por aplicación del artículo 394, apartado 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

FALLO

Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por el Ayuntamiento de Marbella, en fecha 26 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2009, a las que se adhirió, en parte, el Ministerio Fiscal y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1º) Se cifra en CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella.

2º) Se declara responsables contables directos solidarios de dicho alcance a Don Antonio L. P. y a Don Juan Antonio C. J..

3º) Se condena a Don Antonio L. P. y a Don Juan Antonio C. J. al pago de CIENTO VEINTIDÓS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), así como al abono de los intereses calculados según lo expuesto en el fundamento de derecho decimoquinto y devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, y que a día de hoy ascienden a CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (55.404,43 €).

4º) Se desestima la pretensión de responsabilidad contable planteada contra Don José M. D., contra Don Julián Felipe M. P. y contra Don Rafael G. C..

5º) Respecto al pago de las costas procesales no se hace expresa imposición, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

6º) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.