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SENTENCIA nº 14 año 2017 dictada por DEPARTAMENTO PRIMERO

Document Information:

Resolution: SENTENCIA nº 14 año 2017 dictada por DEPARTAMENTO PRIMERO

Number: 14

Year: 2017

Document type: SENTENCIA

Section: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Subject: Procedimiento de reintegro por alcance nº A313/16 del ramo de sector público local (Ayuntamiento de Arnedo), ámbito territorial de La Rioja

Resolution date: 06/11/2017

Pronounced by: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Presenter: Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Alvarez

Justice hall:

Doctrine summary:

Categories: ARRENDAMIENTO DE SERVICIOSCONTRATACIONCOSTAS (NO IMPOSICION)FALTA DE CAPACIDADINTERRUPCION DE LA PRESCRIPCIONPRESCRIPCION (DIES A QUO)SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICAURBANISMO

Current situation: FIRME

Text

Sentencia nº 14/2017, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A313/16 del ramo de sector público local (Ayuntamiento de Arnedo), ámbito territorial de La Rioja.

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A313/16, del ramo de sector público local (Ayuntamiento de Arnedo), ámbito territorial de La Rioja, en el que la sociedad Infraestructuras para Arnedo, S.A.U., representada por los letrados D. Javier Luis Sáenz Cosculluela y D. Silvio Garido Perán ha ejercitado demanda de responsabilidad contable, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra D. J. A. A. P. y J. M. S. H., representados por la  letrada Dña. Olga Ruiz Madrona y la procuradora Dña. Andrea de Dorremochea Guiot, y contra D. F. J. B. D., representado por el letrado D. Daniel Provedo Valle y el procurador D. Manuel Infante Sánchez.

En nombre del Rey

He pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 2 de diciembre de 2016 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 188/16, instruidas por la delegada instructora del Tribunal de Cuentas. Mediante providencia de 13 de diciembre de 2016 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2017 se tuvo por personados en el presente procedimiento al Ministerio Fiscal, a la procuradora de D. J. A. A. P. y D. J. M. S. H., al procurador de D. F. J. B. D., al representante legal de Infraestructuras para Arnedo S.A.U. (INARSA) y al del Ayuntamiento de Arnedo y se dio traslado de las actuaciones al representante legal de INARSA para que, dentro del plazo de veinte días, dedujera la correspondiente demanda si a su derecho convenía.

TERCERO.- Con fecha 15 de febrero de 2017, el representante legal de INARSA interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. J. A. A. P., D. F. J. B. D. y D. J. M. S. H., solicitando que fueran condenados, como responsables contables directos, al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales. Con fecha 23 de febrero de 2017, se recibió escrito del representante legal de INARSA en el que corregía un error material advertido en su escrito de demanda.

CUARTO.- Mediante decreto de 8 de marzo de 2017, se admitió a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados para su contestación y se acordó oír a las partes acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento. Asimismo, mediante auto de la misma fecha se tuvo por apartado del procedimiento al Ayuntamiento de Arnedo.

QUINTO.- Con fecha 7 de abril de 2017, la representación procesal de D. F. J. B. D. y la de D. J. A. A. P. y D. J. M. S. H. presentaron sendos escritos de contestación a la demanda en los que en ambos casos solicitaron su desestimación íntegra, con imposición de costas a la parte actora.

SEXTO.- Previa audiencia de las partes, mediante auto de 19 de abril de 2017, se acordó fijar la cuantía del procedimiento en 174.831,28 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario

SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 27 de abril de 2017, se acordó admitir los escritos de contestación a la demanda y citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 7 de junio de 2017.

OCTAVO.- Con fecha 7 de junio de 2017 se celebró la audiencia previa correspondiente al presente proceso, en la que una vez oídas las partes, se admitió la prueba documental, la de interrogatorio de parte y la testifical. Asimismo se acordó convocar a las partes al juicio correspondiente para el día 4 de octubre de 2017.

NOVENO.- Una vez practicada la prueba documental, mediante diligencia de ordenación de 21 de julio de 2017, se ordenó dar traslado de la misma a las partes.

DÉCIMO.- Con fecha 4 de octubre de 2017, se celebró el juicio anteriormente citado, al que comparecieron la parte actora, el Ministerio Fiscal y la representación de los demandados. Una vez practicada la prueba de interrogatorio de parte y la testifical, las partes intervinientes presentaron sus conclusiones. Seguidamente, esta consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS.

           Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las documentales aportadas por las partes y de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical practicadas en el acto del juicio.

PRIMERO.- Infraestructuras para Arnedo, S.A.U. (INARSA) es una sociedad mercantil unipersonal de capital 100 % público-local, creada al amparo de lo previsto en el artículo 85.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local y constituida con fecha 2 de febrero de 2001, siendo su capital íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Arnedo. La Administración de INARSA ha correspondido siempre al Consejo de Administración cuyos consejeros han sido designados en cada mandato de entre los concejales de la Corporación Municipal, correspondiendo su Presidencia al alcalde del municipio y la Junta General al Pleno del Ayuntamiento de Arnedo por tratarse de su único socio.

           Esta sociedad municipal fue creada para satisfacer necesidades de interés general y la actividad principal por ella desarrollada, pese a contar con un objeto social más amplio, ha sido la construcción y promoción de viviendas de protección pública. La sociedad fue disuelta mediante acuerdo de su Consejo de Administración de fecha 24 de noviembre de 2016, acuerdo del que tomó conocimiento e hizo suyo el Pleno del Ayuntamiento de Arnedo en la misma fecha (documento 0983 adjunto a la contestación a la demanda del Sr. F. J. B. D.), encontrándose actualmente la sociedad en liquidación.

SEGUNDO.- D. J. A. A. P. y D. J. M. S. H. ocupaban, en el momento de los hechos objeto del presente procedimiento, los cargos de alcalde del Ayuntamiento de Arnedo y, con ello, presidente del Consejo de Administración de INARSA, y concejal de urbanismo del mismo Ayuntamiento y secretario del Consejo de Administración, respectivamente. D. F. J. B. D., por su parte, desempañaba el cargo de gerente de INARSA. Todos ellos ostentaban la cualidad de apoderados mancomunados de la sociedad pública local con facultades de obligar a la sociedad y autorizar pagos.

           Asimismo, el Sr. F. J. B. D. era socio único y administrador de la mercantil Adepri B&D, S.L., más tarde denominada Nueva Urbe Rioja, S.L.

TERCERO.- INARSA carecía desde un principio de una estructura organizativa interna y de personal propio lo que exigió la contratación externa de diversos servicios como las funciones de gerencia, administrativa, jurídica, fiscal y contable, tareas que fueron aglutinadas sucesivamente en un único contrato de servicios celebrado desde los comienzos de la actividad de la empresa municipal en 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2015 entre INARSA y la sociedad Adepri B&D, S.L., cuyo único socio era D. F. J. B. D..

           Con fecha 31 de agosto de 2006, la mercantil Adepri B&D e INARSA celebraron un contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto era la prestación por Adepri de un servicio global, capaz de desarrollar todas las funciones y trabajos propios de la actividad de INARSA, actuando como su órgano de dirección y gestión bajo la tutela de su Consejo de Administración. Como retribución fija se establecía la de 11.735 euros al mes más IVA, a lo que se añadía una retribución variable en concepto de incentivo por la ejecución de servicios de promoción de viviendas y naves industriales. Esta retribución variable se determinaría en una liquidación única a la finalización de las promociones y sería del 2% sobre el valor real de la venta de las viviendas, trasteros, garajes y locales en promociones de hasta 75 viviendas y del 1% en las promociones de más de 75 viviendas. En la ejecución de naves industriales se aplicaría un 2% del valor de venta de la nave. El contrato estipulaba que la retribución variable en concepto de incentivo se abonaría a la finalización de las correspondientes promociones de viviendas o naves industriales, salvo que a la resolución del contrato dicho momento no se hubiese alcanzado. En ese caso, se fijaría una liquidación en función de los trabajos desarrollados hasta ese momento de acuerdo con los criterios de resolución de los contratos anteriores aprobados por el Consejo de Administración de INARSA (folios 9 y siguientes de la pieza de actuaciones previas).

CUARTO.- Con fecha 5 de julio de 2010, Adepri B&D, S.L. emitió una factura a INARSA por importe de 174.831,28 euros (148.162,10 € más IVA) en concepto de “Trabajos realizados a fecha 05 de julio de 2010 en la promoción de 154 viviendas de promoción pública en el sector residencia SR-1 de Arnedo”. De acuerdo con la factura, los trabajos realizados consistían en gestiones preliminares, gestiones de la fase previa, gestiones de proyecto y gestiones de ventas (folio 8 de la pieza de actuaciones previas). El pago de dicha factura fue autorizado mancomunadamente por D. J. A. A. P., D. J. M. S. H. y D. F. J. B. D., cuyas firmas figuran en el reverso de dicha factura. Su abono se realizó mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2010, según certificó la Secretaria del Consejo de Administración de INARSA con fecha 8 de agosto de 2016 (folios 40 a 42 de la citada pieza).

QUINTO.- El Consejo de Administración de INARSA aprobó por unanimidad, con fecha 26 de julio de 2011, la liquidación del contrato de 31 de agosto de 2006, estableciendo que la retribución variable a favor de Adepri B&D, S.L. era de 57.495,51 euros más IVA. Adepri B&D, S.L. emitió una factura por este concepto de fecha 10 de octubre de 2011 por un importe total de 67.845,17 euros, IVA incluido (documentos números 3 y 4 de la demanda).

SEXTO.- Con fecha 11 de enero de 2016 se constituyó en el Ayuntamiento de Arnedo la comisión informativa especial para analizar el estado de INARSA (documento nº 2 de la contestación a la demanda de los Sres. J. A. A. P. y J. M. S. H.).

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2016, el Secretario General del Ayuntamiento de Arnedo, D. A. M. M., emitió, a requerimiento de la Alcaldía, un informe titulado “Análisis de las contrataciones realizadas entre Infraestructuras para Arnedo, S.A.U. y Administración y Desarrollo de Promociones Residenciales e Industriales B&D, S.L.”. Entre otras conclusiones, dicho informe señaló que todos los contratos celebrados entre INARSA y Adepri contravenían gravemente, en mayor o menor medida, la legalidad vigente. Respecto a la factura de fecha 5 de octubre de 2010 por importe de 148.162,10 euros más IVA, el informe concluyó que Adepri la giró de forma indebida, produciéndose un enriquecimiento injusto para dicha entidad, lo cual debería ser reclamado por INARSA, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro carácter que se puedan derivar para el responsable (folios 7 a 22 de la pieza de diligencias preliminares).

OCTAVO.- Con fecha 14 de junio de 2016, la Fiscalía de Logroño interpuso denuncia ante el Juzgado Decano, lo que dio lugar a la incoación de las diligencias previas del procedimiento abreviado 218/2016 por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (documentos números 11 y 12 de la demanda).

III.-  FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la consejera de cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 2 de diciembre de 2016, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por la representación procesal de Infraestructuras para Arnedo, S.A. (INARSA) se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 174.831,28 euros de principal y que se condene a D. J. A. A. P., D. F. J. B. D. y D. J. M. S. H., como responsables contables directos y solidarios, al reintegro de dicha cantidad, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

           Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en el hecho de que los demandados, como apoderados mancomunados de la sociedad pública local, ordenaron de modo indebido el pago por parte de INARSA de una factura de Adepri B&D, S.L. por importe de 174.831,28 euros y realiza la siguiente exposición de hechos:

           1- INARSA, sujeto pasivo del perjuicio, tiene la consideración de sociedad pública municipal cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de Arnedo. Se trata de una sociedad mercantil que ha constituido un medio técnico, desde el año 2001, para la prestación y desarrollo de un servicio y función pública de naturaleza urbanística, vinculado principalmente a la promoción de viviendas de protección oficial. Pese a gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto de la entidad local, tal y como resulta consustancial a su forma societaria, ha de avanzarse que en la determinación de la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de sociedades municipales, como es el caso, sólo pueden aparecer como presuntos responsables contables quienes tenían a su cargo o disposición la gestión y administración del patrimonio social. Esta circunstancia concurre plenamente en las personas demandadas integrándose de una manera plena el presupuesto subjetivo de la pretensión de responsabilidad ahora postulada. D. J. A. A. P. era el presidente del Consejo de Administración, con independencia, por tanto, de haber sido también en el momento de los hechos alcalde-presidente de la Corporación municipal del Ayuntamiento de Arnedo; D. J. M. S. H., secretario del Consejo de Administración, y D. F. J. B. D., socio único y propietario de la Adepri B&D, S.L., vinculada desde la constitución de INARSA mediante sucesivos arrendamientos de servicios, era el gerente de la misma. Todos ellos, presidente, secretario y gerente de INARSA, constan en la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales autorizada por el Notario Sr. S. C.de 6 de julio de 2007, vigente en el momento de los hechos, como apoderados mancomunados para la firma de contratos, pagos y movimientos superiores a 6.000 euros.

           2- INARSA y Adepri, según contrato de 31 de agosto del 2006, en vigor hasta octubre del 2011, tenían convenido, a favor de ésta última, una retribución variable en concepto de incentivo del 1% para la promoción de más de 75 viviendas y del 2 % cuando la promoción fuera de un número inferior de viviendas.

           3- El abono de dicha retribución debía producirse a la finalización de la promoción, o al tiempo de la finalización del contrato cuando en ese momento la promoción no estuviera concluida (estipulación quinta del contrato).

           4- En el SR-1 de la localidad de Arnedo estaba prevista la promoción por INARSA de 154 viviendas de protección oficial por un valor total de 20.507.477,76 euros.

           5- En virtud de contrato de 20 de abril de 2010, celebrado entre INARSA y la empresa urbanizadora Zancisquerra, ésta asumiría la promoción de 112 de las viviendas proyectadas (8 bloques) e INARSA la de 42 viviendas (3 bloques).

           6- En el mes julio del 2011, INARSA y Adepri tenían decidido la resolución del contrato de arrendamiento de 31 de agosto del 2006.

           7- Se estima en un 51 % el grado de ejecución de los trabajos desarrollados en el SR-1 en ese momento.

           8- Atendiendo al 2% pactado de retribución variable en la promoción de 42 viviendas/3 bloques (< de 75 viviendas), al valor total de la promoción (20.507.477.76 euros) y al grado de ejecución estimado en el 51 %, la cantidad a percibir por Adepri era de 57.495,51 euros.

           9- Dicho importe consta incorporado como anexo al dossier de liquidación del contrato de 31 de agosto del 2006, siendo aprobado por el Consejo de Administración de INARSA en sesión celebrada el 26 de julio del 2011.

           10- En consecuencia con lo anterior, Adepri emitió su factura de 10 de octubre de 2011, con nº B00010 por 57.495,91 euros más IVA (10.349,26 euros), es decir, 67.845.17 euros siendo satisfecha contra la cuenta bancaria de INARSA con fecha 13 de diciembre de 2011.

           11- Con anterioridad, el 5 de julio de 2010, Adepri había emitido otra factura, con la siguiente descripción: "trabajos realizados a fecha de 5 de julio del 2010 en la promoción de 154 viviendas de promoción pública en el sector residencial SR -1 de Arnedo" por un importe total de 174.831,28 euros (148.162,10 euros más IVA), que se hizo efectiva contra la cuenta de INARSA mediante transferencia ordenada el 14 de julio de 2010.

           12- Figura en dicha factura el V°B° y autorización de pago de los tres demandados, apoderados mancomunados de INARSA en escritura pública de 6 de julio de 2007 para pagos y movimientos superiores a 6.000 euros.

           13- Sin embargo, el importe de los supuestos trabajos así facturados no aparece mencionado ni indicado en el dossier de liquidación del contrato de 31 de agosto del 2006 como tampoco consta consideración alguna al respecto en la aprobación de la liquidación del contrato por el Consejo de Administración de INARSA en sesión de 26 de julio del 2011.

           14- Nunca existió, ni puede existir constancia de ello, modificación del contrato de arrendamiento de servicios de 31 de agosto del 2006 que pudiera justificar un mayor gasto para INARSA distinto al que fue objeto de expresa aprobación por su Consejo de Administración.

           15- Los acuerdos de INARSA con terceros, como el suscrito con la empresa urbanizadora Zancisquerra el 20 de abril de 2010, no pueden suponer una modificación o novación implícita ni automática del contrato entre INARSA y Adepri.

           16- El documento presentado por los demandados de fecha 19 de abril de 2010 y denominado "Condiciones establecidas por el Consejo de Administración de lNARSA para acceder al pago de las cuotas de urbanización de la UE-1 del SR-1 en suelo" no coincide con el acuerdo firmado con Zancisquerra que trascribe, con vistas a su inmediata aprobación el acta del Consejo de Administración de 19 de abril de 2010. No figura en ningún momento Adepri y no contiene ni refiere modificación contractual alguna aprobada por el Consejo de Administración. En el documento aludido por los demandados, que ni consta en las actas ni en la documentación de INARSA como fielmente ha informado su actual Secretaria, sólo consta la firma de su presidente, y no la del resto de los miembros del Consejo como tampoco la de su secretario ni el gerente de INARSA, ambos apoderados mancomunados junto con su presidente según la escritura notarial de 6 de julio 2007 para la firma de contratos y movimientos. A las fundadas dudas sobre su fiabilidad y veracidad se añade su absoluta falta de validez o eficacia jurídica frente a la sociedad municipal afectada, dada la ostensible falta de concurrencia del consentimiento, conjunto o mancomunado, de los apoderados, lo que contraviene los límites del poder notarial habilitante y, por ende, constituye una infracción de los estatutos sociales (artículo 19 c) así como de la legalidad en materia societaria. Por lo tanto, el firmante del documento adolecía de competencia, por sí solo, para vincular a la sociedad en los términos que de manera sobrevenida se pretenden.

           La representación del demandante añade que el menoscabo en los fondos de la empresa municipal, en evidente relación de causalidad con el irregular comportamiento de sus agentes responsables, reúne en este caso las notas de efectividad, individualización y evaluación económica por coincidir y ser equivalente con el importe total de la factura que nunca debió ser emitida, aprobada ni pagada. Su importe, 174.831,28 euros, representa el alcance demostrado, y para su legítima y adecuada reparación, restitutio in integrum, dicha suma habrá de incrementarse en los intereses legales calculados desde que consta la transferencia de los fondos contra la cuenta de la perjudicada (14 de julio de 2010) hasta el completo pago de la cantidad resultante, además de las costas procesales de este procedimiento.

           Asimismo considera que dado que los demandados ejecutaron materialmente e intervinieron personalmente en los hechos causantes del importante menoscabo patrimonial irrogado a INARSA y por tanto al erario público, deben ser considerados responsables directos, de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de modo que vendrán obligados, conjunta y solidariamente, a la completa reparación de ese perjuicio.

           Por último, en lo que respecta a la excepción de prescripción alegada de contrario, la representación de INARSA recuerda que la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sienta como principio general que la responsabilidad contable prescribe a los cinco años desde la fecha en que se hubiesen cometido los hechos que la originan. No obstante, esta parte entiende que, a pesar de haber transcurrido más de cinco años desde el pago de la factura lo cierto es que la prescripción no puede entenderse producida porque la liquidación del contrato de 31 de agosto del 2006 fue aprobada el 27 de julio del 2011 y hasta ese momento pudo ser considerada la cantidad irregularmente satisfecha, consumándose en ese momento y no con anterioridad, el perjuicio habilitante de la responsabilidad contable exigida. A ello añade que, a su entender, la manera de proceder de los demandados resulta claramente indicativa de una inequívoca voluntad de ocultamiento y disimulo del pago de una factura sustraída a los cauces del contrato como también a las vías legal y estatutariamente exigibles, de control y publicidad, de un movimiento absolutamente ajeno, por decisión de sus promotores y ejecutores, al conocimiento y aprobación del Consejo.

           El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhirió a la demanda e interesó una sentencia estimatoria. En relación con la prescripción alegada por los demandados, considera que los hechos no han prescrito porque el perjuicio real y efectivo en los fondos de la empresa pública se produjo en el momento de liquidación del contrato y no en el del pago de la factura, quedando interrumpido el plazo de prescripción con el escrito del Fiscal de mayo de 2016. Respecto al fondo del asunto, el Ministerio Fiscal considera que ha quedado acreditado, en base fundamentalmente a la declaración como testigo del secretario general del Ayuntamiento, que el pago de la factura de 174.831,28 euros no responde a trabajos efectivamente realizados, recalcando lo significativo de que dicho pago fuera ocultado por los gestores.

TERCERO.- La representación legal de D. J. A. A. P. y D. J. M. S. H. solicita la desestimación integra de la demanda con imposición de costas a la parte actora alegando, en primer lugar, la prescripción de la responsabilidad contable.

           La parte demandada precisa que la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone en su apartado primero que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se  hubieren cometido los hechos que las originen y en el presente caso ha transcurrido un plazo superior a 5 años desde que se emitió la factura el 5 de julio de 2010 y su abono en fecha 14 de julio de 2010, hasta que se iniciaron las actuaciones previas por informe del Ministerio Fiscal de fecha 17 de mayo de 2016.

           En apoyo de su pretensión de estimación de la existencia de prescripción, esta parte cita diversas sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, entre otras la nº 10/2015 y de los Departamentos a efectos de establecer que el dies a quo para el cómputo de la prescripción debe fijarse en el momento del pago constitutivo del supuesto alcance y no trasladarse al momento de liquidación del contrato pues el eventual daño a los fondos públicos se produce en el momento de salida de los fondos.

           En cuanto al fondo del asunto, la representación de los demandados, tras analizar y contradecir las manifestaciones contenidas en la demanda, defiende la ausencia de responsabilidad contable por la falta de acreditación del daño o perjuicio en los fondos públicos, basándose fundamentalmente en dos argumentos:

           1- La factura de 5 de julio de 2010 está justificada y obedece a la prestación real de servicios: el abono de la factura de 5 de julio de 2010 tiene su justificación en los acuerdos alcanzados con la mercantil Zancisquerra y su importe se corresponde con el 70,28% de la retribución variable de Adepri por los servicios de promoción de 154 viviendas de V.P.O., calculados al 2%, porcentaje pactado con Zancisquerra, a quien se repercute el pago de dicha cantidad, dado que sería también quien se beneficiaría de los indicados servicios, al abonársele con ese mismo porcentaje de suelo público su asunción de las obras de urbanización.

           INARSA no paga esa factura a Adepri hasta que Zancisquerra, S.L. lo hace previamente, cumpliendo los compromisos asumidos, por lo que ningún saldo deudor existe en la medida en que el pago a Adepri estaba condicionado al previo pago del importe de la factura por la mercantil Zancisquerra, S.L. que fue en última instancia a quien se repercutió ese gasto.

           La factura, además de contar con el respaldo de los acuerdos alcanzados entre INARSA, Adepri y Zancisquerra, obedecía a servicios realmente prestados. Resulta estéril la argumentación de la demanda sobre si existieron servicios distintos a los previstos en el contrato de 31 de agosto de 2006 entre INARSA y Adepri que justificaran la factura de 5 de julio de 2010, porque lo que se está abonando es la retribución variable prevista contractualmente, con el incremento del 1% al 2% repercutido a Zancisquerra; la retribución variable abonada por INARSA a Adepri se establece como un porcentaje sobre el coste total de una promoción, y por tanto, no viene determinada por el resultado de una suma de facturas.

           2- No produce daño a los fondos públicos: el importe de la factura de 148.162,10 euros solo fue abonado por INARSA a Adepri, una vez que Zancisquerra verificó su pago, en cumplimiento de los acuerdos en virtud de los cuales se repercutía a esta mercantil el coste de los servicios de promoción de 154 viviendas de protección oficial que se habían realizado en proporción a su propia participación en ocho bloques de la misma. No existe por tanto saldo deudor, ni perjuicio a los fondos públicos.

           Es más, de lo contrario, INARSA tendría que haber abonado una cantidad superior a los 57.000 euros que fueron fijados en la liquidación contractual, por cuanto que dicha cuantía se refería exclusivamente a la liquidación correspondiente a tres bloques de los once respecto de los que Adepri realizó sus servicios de promoción, tal y como constaba en el anexo del contrato de 31 de agosto de 2006.

           Por último y en cuanto a la cuantificación del supuesto perjuicio económico, la representación de los Sres. J. A. A. P. y J. M. S. H., señala, a efectos meramente dialécticos, que, de haber dado cumplimiento estricto al contrato de 31 de agosto de 2006 INARSA tendría que haber abonado a Adepri 105.408,12 euros, correspondientes al 51,40% de porcentaje de los servicios de promoción que se tuvieron por realizados en la liquidación, por cuanto que los mismos no se ciñeron a promoción de tres bloques de viviendas sino de once, cuya realidad y derecho a liquidar estaba previsto en el Anexo de ese mismo contrato, como hemos visto.

           Por este motivo, el eventual perjuicio cuya existencia niega esta parte debería cuantificarse como la diferencia entre los 148.162,10 euros de la factura de 5 de julio de 2010 percibidos y lo que conforme al contrato de 31 de agosto de 2006 Adepri debería haber percibido. Así, si consideramos que lo que se debiera haber pagado a Adepri conforme al contrato era el 1% por los servicios de promoción de 154 viviendas realizados en un porcentaje de un 51,40% (es decir, 105.408,12 euros), el pretendido perjuicio sería de 42.753,98 euros.

           A ello añade que, a dicha cantidad no podría sumarse un IVA que la mercantil ha debido compensar en sus declaraciones tributarias con el soportado.

           Por todo ello, los demandados solicitan que se desestime la demanda al aceptarse la excepción de prescripción de la acción ejercitada, con condena en costas a la parte actora y, subsidiariamente, que se desestime íntegramente la demanda, al estimar que no concurren los presupuestos de la responsabilidad contable por alcance, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se contienen en aquélla, con condena a la actora al pago de las costas procesales del juicio.

CUARTO.- La representación de D. F. J. B. D., demandado también como responsable contable directo, solicita asimismo la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación de INARSA, alegando como excepciones procesales, en primer lugar, las que ha denominado “falta de legitimación activa” y la “falta de representación” de la parte demandante.

           En segundo lugar, esta parte plantea también como excepciones procesales las de falta de legitimación pasiva del Sr. F. J. B. D., que únicamente apunta en el suplico de su contestación, y la de prescripción de la responsabilidad contable, al entender transcurrido el plazo de cinco años establecido legalmente desde el pago de la factura de 5 de julio de 2010, que tuvo lugar el 14 de julio de ese año, hasta el inicio de las actuaciones previas por informe del Ministerio Fiscal de 17 de mayo de 2016, citando al efecto diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal de Cuentas.

                      A continuación y tras realizar una exposición pormenorizada de los hechos, fundamenta su pretensión de desestimación de la demanda en los siguientes argumentos:

           1- Inexistencia del requisito legal de daño efectivo exigido por los artículos 49, 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas: esta parte considera acreditado que antes de que INARSA abonara a Adepri la factura objeto del presente procedimiento, la sociedad pública local ya había cobrado la factura emitida por su parte a la mercantil Zancisquerra, S.L. con fecha 30 de junio de 2010 por un importe total de 175.302,73 euros, de modo que no hubo daño efectivo alguno a los fondos de la empresa pública.

           2- Los servicios facturados por Adepri a INARSA con fecha 5 de julio de 2010 fueron efectivamente prestados, a plena satisfacción del Consejo de Administración de la sociedad pública local: la representación del Sr. F. J. B. D. detalla al efecto las gestiones realizadas por Adepri en el proyecto de la promoción de 154 viviendas de VPO en el sector SR-1 de Arnedo, de acuerdo con las estipulaciones del contrato entre ambas partes de 31 de agosto de 2006.

           3- El acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de INARSA, reunido en sesión celebrada el 19 de abril de 2010, previo estudio del documento de “condiciones establecidas por el consejo de administración de INARSA, para acceder al pago de las cuotas de urbanización de la UE-1 del SR-1 en suelo ” modificó el contrato de prestación de servicios profesionales de Adepri a INARSA: en el transcurso de la ejecución del contrato, la empresa pública INARSA decidió pagar las obras de urbanización del SR-1 a la empresa urbanizadora en suelo, Zancisquerra S.L, trasladando el 70,28% del volumen de la promoción de 154 viviendas en el SR-1 de Arnedo, entendiendo que ello era más conveniente para el interés público, como posteriormente se acreditó. La operación, perfectamente acorde a Derecho, no solo fue conocida por ambas empresas, sino que la noticia también fue publicada en el Diario La Rioja, el de mayor difusión regional, el 24 de diciembre de 2011.

           Esta decisión supuso una modificación sustancial de las condiciones fijadas en el contrato antedicho, por la cesión de la ejecución de 108,23 viviendas. La modificación de la retribución variable fue finalmente aprobada por el extinto Consejo de Administración de INARSA, celebrado el 19 de abril de 2010 , con la aprobación del documento de condiciones establecidas por el Consejo de Administración de INARSA para acceder al pago de las cuotas de urbanización de la UE-1 del SR-1 en suelo.

           En el mismo se describen los trabajos que INARSA ha desarrollado encaminados a la ejecución de 154 viviendas de promoción pública en el sector residencial SR-1 y establece: los trabajos anteriormente citados se valoraran en el anexo nº 2, debiendo repercutir la parte proporcional que corresponda a la oferta presentada (70.28%). Los trabajos serán valorados en base al contrato de arrendamiento de servicios existente entre INARSA y Adepri de fecha 31 de agosto de 2006, aplicando lo previsto en su estipulación quinta (precio), aplicando como incentivo el 2%.

           Zancisquerra, S.L., admitió como correctos los trabajos realizados (148.162,10 €), más los gastos de publicidad informativa, los gastos de concurso de arquitectura y los gastos generales, haciendo un total de 175.302,82 €.

           4- Contradicción de las conclusiones del informe del secretario general del Ayuntamiento: D. A. M. M. afirmó que Adepri solo puede facturar el trabajo de los 3 bloques sobre los que se mantiene la propiedad de INARSA, y que por ello se factura al 2%, que era el porcentaje de retribución variable del contrato sin modificar para promociones de menos de 75 viviendas. Y añadió que existe una identidad sustancial entre los servicios facturados en las facturas emitidas por Adepri a INARSA el 5 de julio de 2010 y el 10 de octubre de 2011.

           Sin embargo, esta parte constata que de la simple lectura de los conceptos de las dos facturas emitidas se concluye que son servicios distintos. La primera factura se refiere a 108,23 de las 154 viviendas que conformaban la promoción de viviendas de VPO: trabajos realizados a fecha 5 de julio de 2010 en la promoción de 154 viviendas de VPO en el SR-1 de Arnedo, gestiones preliminares, gestiones de la fase previa, gestiones de proyecto y gestión de ventas, por un importe total de 148.162,10 euros, el 70,28% sobre un total de 210.816,87 euros.

           La segunda factura se refiere a 42 de las 154 viviendas que corresponden a INARSA: liquidación del contrato de arrendamiento de servicios aprobado en reunión del Consejo de Administración de fecha 26/07/2011.

           5- En relación al acta del Consejo de Administración de 19 de abril de 2010: esta parte señala que, como puede observarse en el acta 122, correspondiente a la sesión celebrada por el extinto Consejo de Administración el 19 abril de 2010, el punto primero del orden del día se refiere precisamente a la aprobación del documento contractual 123. Vista la literalidad del acuerdo, basta la comprobación con el contenido del documento contractual para llegar a la conclusión de sólo puede corresponder a dicho documento. En lo relativo a la numeración de las páginas, conoce el Tribunal que la normativa reguladora de los libros de actas de las sociedades mercantiles no prescribe que los anexos a las actas se escaneen e impriman  en las hojas correlativas, lo que por otra parte sólo conduciría a que los libros de actas tuvieran varios tomos, habida cuenta que, en el presente caso, el documento contractual aprobado tiene 28 páginas.

           Por todo lo expuesto, esta parte interesó la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte expresamente, solicitando la estimación de las excepciones procesales planteadas y, subsidiariamente, la declaración de la inexistencia de perjuicio económico alguno en los fondos públicos.

QUINTO.- Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de las contestaciones a la misma, procede analizar en primer lugar las excepciones procesales planteadas por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda.

           En primer lugar, la representación legal de  D. F. J. B. D., ha alegado como excepciones procesales, las que ha denominado “falta de legitimación activa” y la “falta de representación” de la parte demandante. No obstante, como se manifestó por esta consejera en el acto de la audiencia previa, se debe entender que lo que en realidad plantea la parte demandada es la falta de capacidad o de representación a la que se refiere el nº 1 del artículo 416.1 de la LEC, pues se basa en el hecho de que los liquidadores de la sociedad demandante no han adoptado ningún acuerdo al efecto de ejercer acciones en el presente procedimiento y en la circunstancia de que el poder presentado por los letrados que ejercen la defensa de INARSA fue otorgado por el extinto Consejo de Administración y no por los actuales liquidadores, por lo que esta parte entiende que no constituye poder suficiente para este procedimiento.

           Esta excepción ya fue rechazada en aquel momento al considerarse que la legislación no exige la existencia de un acuerdo expreso del órgano de administración de la sociedad para el ejercicio de la acción y que el poder otorgado en su día por el Consejo de Administración es plenamente válido pues los liquidadores no lo han revocado y están al tanto del devenir del procedimiento, como acreditó la presencia en la vista de Dña. María Jesús Gil de Muro Arconada, en su condición de liquidadora.

           En segundo lugar, deben examinarse las excepciones de prescripción, alegada por todos los demandados y, en su caso, la de falta de legitimación pasiva, planteada por la representación del Sr. F. J. B. D., pues, como se concluyó en el acto de la audiencia  previa, ambas son cuestiones ad causam, que deben ser objeto de análisis en la sentencia que ponga fin al procedimiento en esta primera instancia.

           Por lo que respecta a la prescripción, el apartado primero de la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. Según el apartado tercero de esa misma disposición adicional, el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.

           El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

           El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de enero de 2011, ha señalado que de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas cabe extraer las siguientes conclusiones, en materia de prescripción de la responsabilidad contable:

 “1ª) La LFTC prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme;
 2ª) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.
 3ª) La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTC, no del 82.1.5º ”.

           En el presente proceso, a la vista de las alegaciones de las partes, resulta necesario determinar dos cuestiones:

           1º.- El “dies a quo” a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción: no existe controversia entre las partes sobre las fechas de la factura objeto del presente procedimiento y del pago de dicha factura. Así, de los documentos obrantes en las actuaciones ha quedado acreditado, como constan en la relación de hechos probados de la presente sentencia, que con fecha 5 de julio de 2010, Adepri B&D, S.L. emitió una factura a INARSA por importe de 174.831,28 euros (148.162,10 € más IVA) en concepto de “Trabajos realizados a fecha 05 de julio de 2010 en la promoción de 154 viviendas de promoción pública en el sector residencia SR-1 de Arnedo” (gestiones preliminares, gestiones de la fase previa, gestiones de proyecto y gestiones de ventas) El pago de dicha factura se realizó mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2010, según certificó la secretaria del Consejo de Administración de INARSA con fecha 8 de agosto de 2016.

           No obstante, a pesar de la conformidad respecto a estos hechos, las partes difieren en la fijación del día inicial para el cómputo de la prescripción. Mientras que los demandados entienden que el “dies a quo” coincide con la fecha del pago de la factura, los demandantes mantienen que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse en la fecha de la liquidación del contrato de 31 de agosto del 2006 , que tuvo lugar el  día 27 de julio del 2011, pues hasta ese momento no se pudo considerar que la cantidad estuviera irregularmente satisfecha, consumándose en ese momento y no con anterioridad, el perjuicio habilitante de la responsabilidad contable exigida.

           La postura de los demandados se fundamenta en la dicción literal de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas. En particular, la representación de los Sres. J. A. A. P. y J. M. S. H. citó la sentencia de la Sala de Justicia 10/15, de 15 de diciembre que, en un caso similar, concluyó que “el daño a los fondos públicos se produce en el  momento en que se realiza la salida de fondos de dicha sociedad, no cuando se termina la obra, ya que los pagos han de responder a prestaciones o actuaciones debidamente realizadas”.

           Por su parte, la representación de INARSA, con el apoyo del Ministerio Fiscal, considera que la estipulación sexta del contrato entre INARSA y Adepri establecía un sistema de liquidación diferida, de modo que el pago de la retribución variable se produce en el momento de finalización del contrato. Por ello, es en el momento en que se aprueba por el Consejo de Administración de INARSA, con fecha 26 de julio de 2011, la liquidación del contrato de 31 de agosto de 2006, estableciéndose que la retribución variable a favor de Adepri B&D, S.L. era de 57.495,51 euros más IVA, cuando queda al descubierto el perjuicio causado por el pago de la anterior factura de 174.831,28 euros. En este sentido, esta parte considera aplicable al caso el criterio empleado en la sentencia de la Sala de Justicia 9/2007, de 2 de julio, que afirma que el dies a quo debe fijarse en el momento de extinción del contrato. Incluso, podría considerarse que el plazo de prescripción no comienza hasta el momento en que el Ayuntamiento de Arnedo toma conocimiento, en diciembre de 2015, de la contabilidad de la empresa pública al producirse una “reversión del servicio” y adquiere la capacidad de reaccionar frente a las presuntas actuaciones irregulares, siendo este el momento en el que requiere la devolución de las cantidades que considera indebidamente pagadas y en el que se crea una comisión informativa para esclarecer los hechos.

           Lo cierto es que, como se acaba de decir, la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas fija como “dies a quo” la fecha en que se hubieren cometido los hechos que generen la responsabilidad contable que se reclama. Tal hecho, en el presente caso, no puede ser otro que aquel en los que se materializó la salida de fondos públicos que provocó el presunto menoscabo en los caudales de la sociedad pública local.

           En el ámbito de la responsabilidad contable, además de la concurrencia del ilícito contable, la existencia cierta de un perjuicio o daño en los fondos públicos se impone como imprescindible para que la pretensión contable pueda prosperar, pues su propia naturaleza así lo exige: a través del proceso contable se persigue el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los fondos o caudales públicos, daños y perjuicios que han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación con determinados caudales o efectos, tal como preceptúa el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento y ha declarado la doctrina de la Sala, entre otras, en las Sentencias de 28 de octubre y 12 de diciembre de 1986, 20 de mayo de 1993 y 26 de febrero de 1996. El saldo deudor injustificado que, de acuerdo con el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, constituye el alcance en los caudales públicos, se produce cuando salen materialmente del patrimonio público cantidades no justificadas.

           En efecto, dado que la responsabilidad contable es una responsabilidad resarcitoria, no puede surgir hasta que no se produce materialmente un menoscabo indemnizable, y ello no tiene lugar en el momento de extinción o liquidación de un contrato, sino cuando al cumplirse las prestaciones a que quedó obligada por el mismo se genera un deterioro patrimonial, real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en caudales o efectos públicos concretos, como se desprende de resoluciones de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas como las sentencias 9/2011 de 29 de junio, 9/2015 y 10/2015, ambas de 15 de diciembre.

           Si bien la parte actora ha citado la sentencia de la Sala de Justicia 9/2007, de 2 de julio, para apoyar su posición, lo cierto es que esta resolución contempla un supuesto que no es equivalente al del presente procedimiento. Así, la citada sentencia señala que “El daño real, efectivo y económicamente evaluable que exige para la responsabilidad contable el artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y que determina el dies a quo -a los efectos de la prescripción- se produjo en el presente caso, se insiste, cuando llegó el momento jurídicamente previsto para que los demandados entregaran el numerario o los recibos incobrados o pendientes de cobro, y éstos no lo hicieron. Es en ese momento cuando se produjo el menoscabo y, en consecuencia, cuando se inició el cómputo a los efectos de la prescripción y, como ya se ha argumentado, dicho momento fue el de la extinción del contrato de gestión.”

           Sin  embargo, en aquel caso el perjuicio se produjo en el ámbito de un contrato de gestión recaudatoria celebrado entre un Ayuntamiento y dos personas a las que se adjudicaba el servicio de recaudación de exacciones municipales, tanto en vía voluntaria como ejecutiva, de modo que el adjudicatario debía rendir cuentas de su gestión al Ayuntamiento. Por ello, el perjuicio se produjo por la falta de ingreso en las arcas públicas de la recaudación tributaria en el momento en que esta debía entregarse por el concesionario, que era, según se estableció en la citada sentencia, a la extinción del contrato.

           Por el contrario, en el presente caso, el presunto perjuicio se produce por la salida de fondos de la empresa pública local como consecuencia del pago de una factura considerada injustificada por los demandantes, sin que exista cesión ninguna de funciones ni obligación de rendir cuentas por parte de terceros ajenos a la empresa pública, sino que es la propia empresa la que ordena una salida de fondos hacia un tercero en ejecución de un contrato con ese tercero. Se debe precisar que ese contrato es de arrendamiento de servicios y no implica ninguna cesión de facultades públicas a terceros, de modo que tampoco resulta admisible la argumentación del demandante relativa a que el perjuicio se concreta en el momento de la reversión del servicio público al Ayuntamiento porque no existe tal reversión al tratarse INARSA de una empresa pública que ejercía un servicio público y que continuó haciéndolo con posterioridad a la liquidación del referido contrato.

           Tampoco es posible admitir, como mantiene la parte actora, que incluso el dies a quo podría diferirse al momento en que el Ayuntamiento toma conocimiento de los hechos y puede reaccionar porque supondría confundir los dos plazos de prescripción previstos en la disposición adicional tercera, el de 5 años desde la comisión de los hechos previsto en el apartado uno y el establecido en el apartado dos que determina que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme. Ello implicaría además una inseguridad jurídica contraria a la propia naturaleza del instituto de la prescripción, producida por la confusión del momento de comisión de los hechos con el de su detección o investigación, a lo que debe unirse el hecho de que la ejercitante de la acción como perjudicado por el presunto alcance, es la propia INARSA y no el Ayuntamiento de Arnedo.

           En este sentido, la sentencia 18/2010, de 8 de septiembre, dictada por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha señalado que: “En lo que se refiere al instituto prescriptivo en el ámbito de la responsabilidad contable, la legislación propia del Tribunal de Cuentas … basta la iniciación de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, para que se produzca la interrupción de la prescripción. La Ley no exige ningún otro requisito adicional para que opere dicho plazo interruptivo. La razón no es otra que el desconocimiento por los eventuales legitimados activos, de los hechos que pudieran generar responsabilidad contable.

Si, como consecuencia de dichos procedimientos se conocen hechos que pudieran ser constitutivos de dicha responsabilidad, comenzará a contar el tiempo para la prescripción de la acción correspondiente (Disposición Adicional Tercera.3ª de la Ley 7/1988). En efecto, es entonces cuando surge el presupuesto necesario -en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil-, para que opere el instituto prescriptivo, esto es, que los legitimados activos -conociendo ya los hechos que pudieran ser perjudiciales para los fondos públicos- hagan abandono de su derecho a ejercitar la acción para la exigencia de la responsabilidad contable correspondiente, pues hasta dicho momento no habrán podido ejercitarse las correspondientes acciones (al desconocerse los hechos que legitimarían su ejercicio) y, por ende, no habría empezado a transcurrir el plazo de prescripción de tres años; todo ello, sin perjuicio de que sí corría el general de cinco años (Disposición adicional tercera.1ª) ”.

           En definitiva, de la misma manera que en la concesión indebida de una subvención el daño no se produce hasta que se entregan los fondos, que en el abono injustificado de retribuciones al personal el menoscabo no se causa hasta que se  hace efectivo el pago y que en la ausencia injustificada de ingresos públicos el perjuicio no tiene lugar hasta que resulta jurídicamente imposible su percepción (por prescripción del derecho, por ejemplo), cuando se trata de un contrato, el daño real y efectivo a las arcas públicas se produce por las salidas materiales de fondos que tienen lugar injustificadamente como consecuencia de su ejecución, más allá de que el propio contrato establezca un pago diferido.

           En conclusión, el “dies a quo” a tener en cuenta en el presente proceso para el inicio del cómputo del plazo de prescripción es la fecha del pago de la factura cuestionada, que tuvo lugar el 14 de julio de 2010.

           2º.- Interrupción del plazo de prescripción: como se indicó anteriormente, el plazo de prescripción de la responsabilidad contable se interrumpe, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable.

           En relación con el hecho interruptivo de la prescripción, los demandados y el Fiscal han coincidido en considerar como tal el del informe del Fiscal Jefe del Tribunal de Cuentas que dio inicio a las diligencias preliminares nº A92/16, de fecha 17 de mayo de 2016.

           Sin embargo, constan en autos diversas actuaciones de órganos del  Ayuntamiento de Arnedo orientadas a examinar, con mayor o menor alcance, los hechos constitutivos de responsabilidad contable aquí enjuiciados. Así, el informe jurídico del secretario general de 21 de marzo de 2016 de análisis de las contrataciones realizadas entre INARSA y Adepri, realizado a requerimiento de la alcaldía mediante providencia de 29 de febrero de 2016 y también la constitución, con fecha 11 de enero de 2016, de la comisión informativa especial sobre INARSA y la celebración de una sesión extraordinaria de dicha comisión con la presencia de los Sres. J. M. S. H. y F. J. B. D. con fecha 18 de enero de 2016.

           Asimismo, en vía penal, la Fiscalía de Logroño presentó denuncia por estos hechos ante el Juzgado Decano con fecha 14 de junio de 2016 y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº de Calahorra acordó, mediante providencia de 3 de febrero de 2017 recibir declaración en calidad de investigados a los tres demandados en el presente procedimiento, una vez incoadas diligencias previas.

           El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de su Sala Tercera 437/2016, de 25 de febrero, mantiene que los actos interruptivos del plazo de prescripción de la responsabilidad contable surten efectos sin necesidad de su comunicación formal a los interesados, pero siempre que haya quedado acreditado que estos tuvieron conocimiento de los mismos.

           No puede considerarse probado que el informe del secretario general o la denuncia de la Fiscalía, incluso las demás actuaciones realizadas en la fase de diligencias preliminares, hayan sido conocidos por los demandados, razón por la que no se les pueden atribuir efectos interruptivos de la prescripción. Cuestión distinta es la que se refiere a la constitución de la comisión informativa especial del Ayuntamiento con fecha 11 de enero de 2016 y a la presencia de al menos dos de los demandados en la sesión de 18 de enero de 2016, que pueden considerarse como hechos interruptivos del plazo de prescripción previstos en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que dicha disposición no sólo atribuye tales efectos interruptivos a las actuaciones fiscalizadoras, disciplinarias o jurisdiccionales, sino también a “las de otra naturaleza que tuvieran por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

           Por otra parte, tanto el contenido de las actuaciones desplegadas por la comisión informativa como la divulgación institucional y mediática de su existencia y principalmente la propia presencia de los demandados en sus sesiones, acreditan el conocimiento por los demandados que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para reconocer que una actuación interrumpe el plazo de prescripción.

           En consecuencia el día 11 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar la sesión constitutiva de la comisión informativa, se interrumpió el plazo de prescripción de las responsabilidades contables reclamadas en el presente proceso. De este modo, en esta fecha el plazo de prescripción de cinco años establecido por el apartado primero de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ya había transcurrido en exceso, al haber pasado más de cinco años desde el dies a quo, fijado el día 14 de julio de 2010.

           En este sentido, deber precisarse igualmente que en el presente caso no es de aplicación el plazo de prescripción de las responsabilidades civiles derivadas de delito al que se refiere la parte actora, recogido en el apartado cuarto de la antes citada disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que el mismo se refiere al supuesto de que los hechos enjuiciados fueren constitutivos de delito, lo que a la vista de los documentos obrantes en autos no está acreditado en el presente caso, en el que las actuaciones penales se encuentran aún en fase de instrucción. A estos efectos, cabe citar la sentencia de la Sala 27/2017, de 13 de julio, que afirma que “Por lo tanto, no es la incoación de un proceso penal sobre los hechos lo que determina la aplicación de estas reglas del apartado 4º de la D.A. 3ª LFTCu, como pretende la recurrente, sino la sentencia penal firme que declare los hechos constitutivos de delito. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de Justicia nº 15/2007, de 24 de julio, citando jurisprudencia anterior, precisa que “la propia dicción literal del apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de 5 de abril, deja claro que para que su contenido pueda aplicarse a un supuesto concreto, los hechos enjuiciados deben ser constitutivos de delito, es decir, deben haber sido calificados como delictivos por la jurisdicción penal, a través de la correspondiente Sentencia”, concluyendo que para que sea aplicable el plazo de prescripción de la responsabilidad contable previsto en el párrafo 4º de la D.A. 3ª LFTCu “debe concurrir el requisito de la condena penal, pues, en otro caso, la responsabilidad contable, como especie de la responsabilidad civil, tendría el plazo más breve de prescripción, que es el de cinco años”.

           En el caso que nos ocupa, no habiendo recaído sentencia condenatoria en el proceso penal, no puede hablarse de delito, ni por tanto de responsabilidad civil derivada del mismo, sino sólo de responsabilidad contable derivada de los hechos que están siendo objeto de enjuiciamiento por este Tribunal de Cuentas. Responsabilidad contable a la que se aplica el plazo de prescripción y la regulación de la misma que se establece, con carácter general, en la legislación propia de este Tribunal, plazo, que es de cinco años, según la D.A. 3ª LFTCu.”

Si bien la parte actora solicitó en el acto del juicio la suspensión del presente procedimiento alegando la existencia del proceso penal, dicha solicitud es claramente extemporánea, de modo que no cabe más que desestimarla.

           Por todo lo expuesto, se estima la excepción de prescripción de las responsabilidades contables planteada por los demandados y se desestima la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por la representación procesal de INAR, S.A.U. contra D. J. A. A. P., D. J. M. S. H. y D. F. J. B. D., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama.

SEXTO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias excepcionales que justifican su no imposición a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

           En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusieron de manifiesto una serie de presuntas irregularidades en la gestión de los fondos públicos de la sociedad INARSA, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se debe tener en cuenta que la cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando no se ha entrado a valorar el fondo del asunto por esta consejera, al estar prescritas las posibles responsabilidades contables. Por último, también se debe tomar en consideración que la propia existencia de la prescripción planteaba aspectos complejos en su análisis, sobre todo en lo referente a la determinación del dies a quo.

           Asimismo, por lo que respecta al Ministerio Fiscal, quien se adhirió a la demanda, rige lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.

                      En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

IV.- FALLO

ÚNICO.- Desestimar la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por la representación procesal de INAR, S.A.U. contra D. J. A. A. P., D. J. M. S. H. y D. F. J. B. D., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama. Sin costas.

           Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la consejera de cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

           Así, lo pronuncio, mando y firmo.