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SENTENCIA nº 10 año 2017 dictada por DEPARTAMENTO PRIMERO

Document Information:

Resolution: SENTENCIA nº 10 año 2017 dictada por DEPARTAMENTO PRIMERO

Number: 10

Year: 2017

Document type: SENTENCIA

Section: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Subject: Procedimiento de reintegro por alcance nº A214/16 del ramo de sector público autonómico (Informe de fiscalización de la cuenta general del territorio histórico de Vizcaya, ejercicio 2013), ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Resolution date: 27/07/2017

Pronounced by: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Presenter: Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Alvarez.

Justice hall:

Doctrine summary:

Categories: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE CUENTASFALTA DE LEGITIMACION PASIVAJUSTIFICACION DE SUBVENCIONESRESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA AUTONOMA

Current situation: FIRME

Text

Sentencia nº 10/2017, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A214/16 del ramo de sector público autonómico (Informe de fiscalización de la cuenta general del territorio histórico de Vizcaya, ejercicio 2013), ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A214/16, del ramo de sector público autonómico (Informe de fiscalización de la cuenta general del territorio histórico de Vizcaya, ejercicio 2013), ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el que el Ministerio Fiscal ha ejercitado demanda de responsabilidad contable contra D. X. J. D. P., representado por el letrado D. Enrique Olaran Bartolomé y la procuradora Dña. Ana Belén del Olmo López, y contra D. G. M. A. A., representado por el letrado D. Jon Salinas Aguirre y el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

En nombre del Rey

He pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2016 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 328/15, instruidas por la delegada instructora del Tribunal de Cuentas. Mediante providencia de 12 de septiembre de 2016 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2016 se acordó tener por personados en el procedimiento a los interesados y dar traslado de las actuaciones al representante legal de la Diputación Foral de Vizcaya para que dedujera la correspondiente demanda si a su derecho convenía.

TERCERO.- Con fecha 29 de noviembre de 2016, se recibió escrito de la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya, en el que interesó el archivo de las actuaciones y, subsidiariamente, la declaración de inexistencia de responsabilidad contable. Visto que la Diputación Foral de Vizcaya no había interpuesto demanda, mediante diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016 se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de que presentase demanda si lo estimaba procedente.

CUARTO.- Con fecha 20 de enero de 2017, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. X. J. D. P., como responsable contable directo, y contra D. G. M. A. A., como responsable contable subsidiario, solicitando que fueran condenados al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó la remisión de testimonio de determinados particulares al apreciar la posible existencia de un delito de prevaricación, y la ratificación de los embargos preventivos practicados.

QUINTO.- Mediante auto de 30 de enero de 2017 se acordó tener por apartada del presente procedimiento a la Diputación Foral de Vizcaya al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada. Mediante decreto de la misma fecha se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, dar traslado de la misma a los demandados para su contestación y oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento.

SEXTO.- Mediante decreto de 6 de marzo de 2017, se acordó estimar los recursos de reposición interpuestos por la representación de D. X. J. D. P. y por la de D. G. M. A. A. contra el decreto de 30 de enero de 2017, revocar la citada resolución dejándola sin efecto e inadmitir el escrito de demanda presentado por el Ministerio Fiscal con fecha 20 de enero de 2017. Asimismo, se declaró precluido el trámite de interposición de demanda concedido al Ministerio Fiscal, teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

SÉPTIMO.- Con fecha 6 de marzo de 2017, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que interpuso de nuevo demanda de procedimiento de reintegro por alcance, dando por reproducida la presentada con fecha 20 de enero de 2017, con fundamento en lo previsto en los artículos 52.2 y 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

OCTAVO.- Mediante decreto de 7 de marzo de 2017, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, dar traslado de la misma a los demandados para su contestación y oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento.

NOVENO.- Con fecha 13 de marzo de 2017 se recibieron dos escritos de la representación procesal de D. X. J. D. P. y de la de D. G. M. A. A. por los que interpusieron sendos recursos de revisión contra el acuerdo segundo del decreto de 6 de marzo de 2017. Asimismo las representaciones de cada uno de los demandados interpusieron recursos de reposición contra el decreto de 7 de marzo de 2017 mediante sendos escritos recibidos con fecha 14 de marzo de 2017.

DÉCIMO.- Mediante auto de 5 de abril de 2017, se acordó, en primer lugar, estimar los recursos de revisión interpuestos por la representación de D. X. J. D. P. y por la de D.  G. M. A. A. contra el decreto de 6 de marzo de 2017 y declarar la nulidad de pleno derecho del apartado segundo del acuerdo de dicho decreto. Y en segundo lugar, declarar la nulidad de pleno derecho del decreto de 7 marzo de 2017.

UNDÉCIMO.- Mediante decreto de 6 de abril de 2017 se acordó declarar que los recursos de reposición interpuestos por la representación procesal de D. X. J. D. P. y por la de D. G. M. A. A. contra el decreto de 7 de marzo de 2017 habían perdido su objeto al haberse declarado la nulidad de pleno derecho del citado decreto mediante auto firme de 5 de abril de 2017.

DUODÉCIMO.- Con fecha 27 de abril de 2017, se dictó auto en el que se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido al Ministerio Fiscal, teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido. En esta misma fecha, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que interpuso de nuevo demanda de procedimiento de reintegro por alcance, dando por reproducida la presentada con fecha 20 de enero de 2017.

DECIMOTERCERO.- Mediante decreto de 28 de abril de 2017, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, dar traslado de la misma a los demandados para su contestación y oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 26 de mayo de 2017, la representación procesal de D. X. J. D. P. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó su desestimación íntegra. De igual modo, con fecha 29 de mayo de 2017, se recibió el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación de D. G. M. A. A., en el que también interesó su desestimación íntegra.

DECIMOQUINTO.- Previa audiencia de las partes, mediante auto de 30 de mayo de 2017, se acordó fijar la cuantía del procedimiento en 790.443 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

DECIMOSEXTO.- Mediante diligencia de ordenación de 8 de junio de 2017, se acordó admitir los escritos de contestación a la demanda y citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 12 de julio de 2017.

DECIMOSÉPTIMO.- Visto el escrito presentado por el procurador de D. G. M. A. A., recibido en este Tribunal con fecha 30 de junio de 2017, con el que aportó el dictamen pericial anunciado en su contestación a la demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante diligencia de ordenación de 3 de julio de 2017 se acordó admitir el citado escrito con la documentación adjunta y dar traslado del mismo a las demás partes.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 12 de julio de 2017, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente proceso, en la que esta consejera manifestó que al haber conformidad en cuanto a los hechos, tratarse de una cuestión de valoración jurídica y no haber solicitado las partes más prueba que la incorporación definitiva de la documental ya obrante en autos, no cabía recibir el procedimiento a prueba, dando por reproducida la documental obrante en las actuaciones, por lo que se concedió la palabra a las partes para conclusiones y se declaró el juicio visto para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS

           Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las documentales aportadas por las partes.

PRIMERO.- En la reunión celebrada el día 23 de abril de 2013, la Diputación Foral de Vizcaya acordó conceder una subvención directa al Club Deportivo Basket Bilbao Berri, S.A.D. por importe de 5.272.000 euros y suscribir un convenio con dicho club deportivo para la promoción de la imagen de Vizcaya en la liga profesional de la Asociación de Clubes de Baloncesto (documento 13 de la contestación a la demanda de D. X. J. D. P.).

SEGUNDO.- El día 24 de abril de 2013, la Diputación Foral de Vizcaya y el Club Deportivo Basket Bilbao Berri, S.A.D. firmaron un convenio para la promoción integral de la imagen de Vizcaya en la liga profesional de la Asociación de Clubes de Baloncesto, ACB, por el que la Diputación se comprometía a entregar al club en concepto de subvención la cantidad de 5.272.000 euros para la realización de las actividades a llevar a cabo en el marco del convenio (documento 11 de la aludida contestación a la demanda).

           Dicho convenio fue rubricado por D. J. L. B. E., diputado general de Vizcaya, en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya, y por D. P. S. J., presidente del Club Deportivo Basket Bilbao Berri S.A.D. y Dña. O. B. A. I., tesorera, en nombre y representación del citado club deportivo.

           El convenio preveía en su cláusula sexta que el pago de la subvención se realizaría de la forma siguiente:

           - 4.572.000 euros antes del término del mes de abril de 2013.
           - 700.000 euros antes del término del mes de agosto de 2013.

           En su cláusula séptima se establecía que el plazo de la ejecución de la actividad subvencionada será desde el 1 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.

           Por su parte, la cláusula octava del convenio detallaba el plazo y forma de justificación de la subvención percibida, del siguiente modo:

           “La cantidad recibida como consecuencia de la firma del presente convenio será justificada, mediante la presentación dentro de los cuatro meses siguiente a la finalización del presente convenio y constará de la siguiente documentación:

           1. Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las actuaciones del convenio, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

           2. Conforme a lo establecido en el artículo 59 del Decreto Foral 34/2010 (Reglamento Foral de Subvenciones), una cuenta justificativa acompañada de un informe de persona auditora de cuentas inscrita como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. La cuenta justificativa objeto de revisión por parte de la persona auditora contendrá:

  1. Un estado de ingresos y gastos imputables al proyecto subvencionado.
  2. Documentación soporte donde se recojan los criterios de reparto de los costes generales y/o indirectos imputados.
  3. Documentación que recoja información relativa a la aplicación a lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Norma Foral 5/2005, en relación con la solicitud de tres ofertas o de las especiales características de los gastos por las que no han podido solicitarse.

            Alternativamente podrá, de acuerdo al artículo 65 del Decreto Foral 34/2010, Reglamento Foral de Subvenciones, justificar la subvención percibida con la presentación de los estados contables auditados.”

           Por último, la cláusula décima consideraba gastos subvencionables, aquellos que siendo correctamente justificados de conformidad con la normativa en vigor, se hayan ejecutado en plazo, sean necesarios y respondan de manera indubitada a la naturaleza y al normal desarrollo de la actividad subvencionada. Asimismo, consideraba gasto realizado el que ha sido pagado con anterioridad a la finalización del plazo de justificación de la subvención.

TERCERO.- Del importe total de la subvención concedida por la Diputación al club deportivo (5.272.000 euros), se abonaron efectivamente a la entidad beneficiaria un total de 1.437.427,70 euros en dos pagos de 1.131.538,99 euros y 305.888,71 euros, realizados, respectivamente, con fechas 29 de abril y 29 de agosto de 2013.

           El importe no ingresado (3.834.572,30 euros) fue destinado, por parte del Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya a la compensación de las deudas tributarias que la entidad beneficiaria de la subvención tenía con la Hacienda foral (folios 39 y 57 del anexo I a la pieza de actuaciones previas).

CUARTO.- La entidad beneficiaria de la subvención presentó dentro del plazo establecido la siguiente documentación justificativa de la subvención (folios 13 y siguientes del citado anexo):

  • Informe de auditoría de cuentas anuales y cuentas anuales del ejercicio 2012/2013, finalizado el 30 de junio de 2013.
  • Memoria de actividades y dossier de prensa.
  • Informe de procedimientos acordados sobre el contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, emitido por auditor censor jurado de cuentas.

QUINTO.- Habiendo comprobado que el informe de procedimientos presentado por el club deportivo no recogía información relativa a los pagos realizados, mediante escrito de fecha 22 de julio de 2014, la Diputación Foral de Vizcaya requirió al perceptor de la subvención para que en el plazo de quince días presentara un informe de auditoría ampliado que incluyera información relativa a los pagos realizados con anterioridad a 30 de abril de 2014 (folio 38 del citado anexo).

           Con fecha 14 de agosto de 2014, el club deportivo presentó a la Diputación un escrito explicativo de la ejecución en plazo de los gastos subvencionados, acompañado de documentación acreditativa de los mismos, consistente fundamentalmente en justificantes de pago de las nóminas de los jugadores del equipo de baloncesto y en recibos de la liquidación de cotizaciones sociales.

SEXTO.- Mediante informe de 21 de julio de 2015, el director general de turismo y promoción exterior de la Diputación, D. G. M. A. A. concluyó la efectiva ejecución de los gastos imputados a la actividad subvencionada en el plazo señalado para ello en el convenio de colaboración de 24 de abril de 2013 (folios 57 y 58 del citado anexo).

SÉPTIMO.- En respuesta al requerimiento realizado por la delegada instructora de las actuaciones previas nº 328/15 con fecha 3 de noviembre de 2015, la Diputación Foral de Vizcaya informó de que el presidente actual del Club Deportivo Bilbao Basket Berri S.A.D. era D. X. J. D. P. (folio 58 vuelto del citado anexo).

OCTAVO.- D. X. J. D. P. renunció formalmente a su condición de miembro del Consejo de Administración del Club Deportivo Bilbao Basket Berri, S.A.D. mediante carta de fecha 28 de septiembre de 2010, protocolizada notarialmente y entregada la cédula del acta por el notario en la sede del club deportivo (documento 5 del escrito de contestación a la demanda del Sr. X. J. D. P.). Dicha renuncia fue aceptada en el Consejo de Administración celebrado el 29 de septiembre de 2010 (documento 7). En el Consejo de Administración de la entidad celebrado con fecha 3 de enero de 2011 se nombró un nuevo Consejo de Administración y se acordó la revocación y otorgamiento de poderes. Mediante escritura notarial de fecha 21 de enero de 2011 se revocaron los poderes concedidos al Sr. X. J. D. P. y se otorgaron nuevos poderes (documento 6).

NOVENO.- En la Junta General Extraordinaria del club deportivo celebrada el 6 de mayo de 2014 se acordó el cese del Consejo de Administración y el nombramiento de nuevos consejeros, entre ellos D. X. J. D. P., quien fue designado de nuevo presidente (documento 14 de la contestación a la demanda).

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la consejera de cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2016, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 790.443 euros de principal y que se condene a D. X. J. D. P., como responsable contable directo del alcance y a D. G. M. A. A., como responsable contable subsidiario, al pago de dicha cantidad a favor de la Diputación Foral de Vizcaya, así como al abono de los intereses de demora y de las costas procesales.

           Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en el hecho de que la cláusula octava del convenio de 24 de abril de 2013 suscrito entre la Diputación Foral de Vizcaya y el Club Deportivo Basket Bilbao Berri, S.A.D. establece que la cantidad recibida como subvención será justificada mediante la presentación dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del presente convenio de la siguiente documentación:

           a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las actuaciones del convenio, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

           b) Conforme a lo establecido en el art. 59 del Decreto Foral 34/2010 (Reglamento Foral de Subvenciones), una cuenta justificativa acompañada de un informe de una persona auditora de cuentas inscrita como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

           Alternativamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 65 del Decreto Foral 34/2010 (Reglamento Foral de Subvenciones), se podrá justificar con la presentación de los estados contables auditados.

           Señala el Fiscal que el 30 de abril de 2014, la representación legal de la entidad deportiva presenta un informe de auditoría que justifica la correcta aplicación de las subvenciones recibidas en el periodo 1 de julio de 2012 a 30 de julio de 2013, si bien para el segundo semestre de 2013, se aporta simplemente un informe de procedimientos sobre el contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias, emitido por un auditor externo, en el que no asume responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos aplicados.

           Con fecha de 21 de julio de 2015, el demandado D. G. M. A. A., Director General de Turismo y Promoción Exterior, a la vista de la documentación aportada por la entidad deportiva emitió informe en el que daba por cumplida la actividad de promoción integral de la imagen objeto de la subvención y correctamente justificados los fondos de la subvención.

           Sin embargo, el Ministerio Fiscal concluye que la documentación presentada por la entidad deportiva no cumple los requisitos exigidos en la cláusula octava de la convocatoria relativa a la justificación de la subvención, por lo que no queda acreditado el correcto destino de los fondos recibidos.

           Tras citar los artículos de la Ley Orgánica y de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que delimitan la jurisdicción contable y definen el alcance así como los preceptos del Decreto Legislativo 1/1997 de 11 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda Local y de la Norma Foral 5/2005, de 31 de mayo, por la que se regula el régimen jurídico general de las subvenciones otorgadas por la Administración Foral, la parte actora analiza la conducta de los demandados como responsables directo y subsidiario.

           En relación con D. X. J. D. P., el Fiscal manifiesta que, en su calidad de presidente del club deportivo, gestionó la solicitud y justificación de la subvención y, requerido por la delegada instructora para que presentara la documentación justificativa de la correcta aplicación de las cantidades recibidas, volvió a presentar un informe de procedimiento sobre el contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias y no el estado contable auditado o cuenta justificativa acompañada de informe de auditor de cuentas, incumpliendo, por lo tanto, las exigencias de justificación exigidas en el convenio. Se aprecia, en consecuencia, una actuación gravemente negligente en el demandado al no cumplir estrictamente los requisitos exigidos para la justificación de la subvención, debiendo ser obligado al reintegro de la cantidad recibida.

           En cuanto al demandado D. G. M. A. A., recuerda el Fiscal que este dio por buena la documentación presentada y aprobó la cuenta justificativa, cuando la documentación aportada no cumplió todos los requisitos exigidos en el convenio, omitiendo, así, los deberes de vigilancia y control que en el desempeño de su cargo le correspondían y dando lugar al consiguiente perjuicio en los fondos públicos.

TERCERO.- La representación legal de D. X. J. D. P. solicita la desestimación integra de la demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de su representado pues este no ocupaba el cargo de presidente del Consejo de Administración del club deportivo en las fechas a que hace referencia el acta de liquidación provisional.

           La parte demandada precisa que el Sr. X. J. D. P. ha tenido relación con el Club Deportivo Bilbao Basket en tres etapas, la primera como jugador y las dos últimas, con un importante intervalo de tiempo entre ellas, como presidente y miembro del Consejo de Administración. Su primera etapa como presidente finalizó con su dimisión del cargo el día 28 de septiembre de 2010, formalizada mediante una carta protocolizada notarialmente, cuya copia se adjunta a la demanda como documento nº 5. Tras su dimisión, el demandado como responsable contable directo se desvinculó del club, siéndole revocados los poderes de representación del mismo, hasta que en la Junta General Extraordinaria de fecha 6 de mayo de 2014 fue nombrado de nuevo miembro del Consejo de Administración y presidente del mismo, recibiendo nuevos poderes.

           Por este motivo, esta parte concluye que el Sr. X. J. D. P. no es gestor de fondos públicos ni cuentadante y por lo tanto no ostenta la condición de legitimado pasivo ante esta jurisdicción pues no participó de ninguna manera en la gestión de la subvención concedida al club deportivo por la Diputación pues en las fechas en las que se abonaron los importes de la subvención (29 de abril y 29 de agosto de 2013) y en general durante todo el ejercicio 2013 y buena parte de 2014 no ostentaba cargo alguno en la S.A.D. Bilbao Basket.

           En cuanto al fondo del asunto, la representación del demandado defiende la correcta justificación de la subvención recibida mediante la presentación de los informes de auditoría, tal y como también reconoció la administración presuntamente perjudicada, es decir, la Diputación Foral de Vizcaya, tanto en el informe firmado por D. G. M. A. A. con fecha 21 de julio de 2015 como en los escritos que la representación de la Diputación presentó ante este Tribunal, de fechas 21 de septiembre y 28 de noviembre de 2016, en los que concluía que no existía culpa o negligencia grave imputable a la conducta de persona alguna, ni se ha causado menoscabo a los fondos públicos y, por tanto, no se aprecia responsabilidad contable alguna atribuible a las personas señaladas en el acta de liquidación provisional.

CUARTO.- La representación de D. G. M. A. A., demandado como responsable contable subsidiario solicita también la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal.

           En primer lugar, esta parte plantea la falta de competencia de este Tribunal para conocer del asunto por estar atribuida la cuestión a la jurisdicción contencioso-administrativa. En particular, considera que la jurisdicción contable no es competente para conocer el fondo del asunto por cuanto correspondería, en su caso, a la jurisdicción contencioso–administrativa evaluar la legalidad de la justificación documental del destino de los fondos de la subvención otorgada, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 16 b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.2 de su Ley de Funcionamiento, así como lo resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

           A continuación y tras realizar una exposición pormenorizada de los hechos, fundamenta su pretensión de desestimación de la demanda en los siguientes argumentos:

           a) Correcta justificación de la subvención: de conformidad con lo previsto en la cláusula octava del convenio, el 16 de abril de 2014 –dentro del plazo de cuatro meses tras la finalización del mismo–, el Bilbao Basket presentó los estados contables auditados correspondientes al ejercicio social 2012–2013, que reflejan las cuentas anuales del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013. En ellos el Bilbao Basket acreditaba el destino de la subvención optando por la segunda de las opciones alternativas para su justificación, es decir, presentar los estados contables auditados, pese a que hubiera sido suficiente con presentar una cuenta justificativa acompañada de informe de persona auditora de cuentas inscrita como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores.

           En cuanto al segundo semestre de 2013, el Bilbao Basket acreditó el cumplimiento de sus obligaciones durante el periodo transcurrido entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, optando por justificar la subvención otorgada mediante la primera de las opciones ofrecida por la cláusula octava del convenio, es decir, con la presentación de una cuenta justificativa acompañada de un informe de persona auditora de cuentas inscrita como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

           La acreditación de los seis meses transcurridos desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2012 a través de la correspondiente cuenta justificativa acompañada de informe de persona auditora, es decir, a través del informe de procedimientos, no respondía a la mera voluntad del Bilbao Basket (que hubiera sido suficiente), sino a la efectiva imposibilidad de justificación por otros medios debido a que la fecha de cierre del ejercicio social del Bilbao Basket –como sociedad anónima deportiva– está fijado el 30 de junio de cada año, de acuerdo con lo establecido en la letra b) del artículo 8 del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas.

           Esta es la razón por la que no cabía la presentación de los estados contables auditados de un ejercicio contable no finalizado, los del ejercicio 2013–2014.

           Por lo tanto, la subvención fue correctamente justificada empleando las dos posibilidades ofrecidas por la cláusula octava del convenio: el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013 mediante la presentación de los estados contables auditados del ejercicio social 2012-2013 y el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 mediante la presentación de cuenta justificativa con el informe de procedimientos.

           No obstante, en fecha 22 de julio de 2014, el Sr. G. M. A. A., titular entonces de la Dirección General de Turismo y Promoción Exterior de la Diputación Foral de Vizcaya, órgano encargado del control de la subvención, dirigió un requerimiento de documentación a Bilbao Basket por el que se instaba a la entidad deportiva a aportar justificación de los gastos ejecutados previa finalización del plazo de acreditación de la subvención. En respuesta al requerimiento de documentación, el Bilbao Basket remitió escrito con fecha 14 de agosto de 2014 a la Diputación adjuntando los justificantes de pago realizados en el periodo indicado según consta en los autos.

           b) Inexistencia de alcance de fondos públicos: no ha existido un daño efectivo, real e individualizado en los caudales públicos como exige el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La corrección de la decisión administrativa adoptada por el Sr. G. M. A. A., teniendo por justificada la subvención en base la aportación documental realizada por el beneficiario conforme a la cláusula octava del convenio, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y no constituye alcance según se define este concepto en la jurisdicción contable. En el presente caso no ha existido daño al erario público. Únicamente se sostiene el presente procedimiento en un debate formal sobre la corrección de la justificación documental presentada por el beneficiario de la subvención y, subsidiariamente, sobre la corrección de la decisión administrativa consistente en tener por suficientemente justificada la corrección. Se trata de una cuestión de legalidad administrativa.

           En relación con el concepto de alcance, esta parte invoca la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, que ha perfilado el concepto e identificado los elementos objetivos y subjetivos que lo definen. En particular cita, entre otras, la sentencia 5/2015, de 8 de julio, dictada por el Departamento Segundo en la que se considera que no existe alcance cuando el destino de los fondos públicos puede acreditarse por cualquier medio, pues el tipo del artículo 72 se refiere a una ausencia de justificación, no a una deficiencia de justificación. Pudiendo justificarse por cualquier vía el destino de los fondos, no es posible observar un alcance en el erario público aludiendo a una escasa fiabilidad o, en el caso que nos ocupa, a una deficiente justificación, pues no existe un daño que deba resarcirse con el reintegro del obligado a justificar el destino de aquellos. Y es que tal concepción implicaría un enriquecimiento injusto de la administración.

QUINTO.- Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de las contestaciones a la misma, procede analizar en primer lugar las excepciones procesales planteadas por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda.

           En primer lugar, la representación de D. G. M. A. A. planteó la falta de competencia de este Tribunal para conocer del asunto por estar atribuida la cuestión a la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, esta consejera ya desestimó la alegación en el acto de la audiencia previa al tratarse de una impugnación de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva del tribunal, que el demandado hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artículos 49, 63 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

           En segundo lugar, la representación de D. X. J. D. P. alegó la falta de legitimación pasiva fundada en el hecho de que su representado no ostentaba ningún cargo en el club deportivo en el momento de los hechos. En el acto de la audiencia previa, teniendo en cuenta la documentación presentada al respecto por el demandado y al tratarse de una cuestión determinante para el establecimiento de la relación jurídica procesal, esta Consejera otorgó un turno de palabra a las partes para que se pronunciaran sobre la alegada falta de legitimación pasiva, sin perjuicio de aclarar que dado que esta no es una de las cuestiones expresamente previstas en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sería objeto de examen en la sentencia que pusiera fin al procedimiento en esta primera instancia, al tratarse de una cuestión ad causam.

           En relación con esta cuestión procesal, la parte actora, a pesar de no haber impugnado la validez o autenticidad de los documentos presentados por la representación del Sr. X. J. D. P. en relación con el periodo de tiempo en el que ejerció su cargo como presidente en el club deportivo, solicitó la desestimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva remitiéndose al acta de liquidación provisional en la que consta que el demandado era la persona que debía justificar la subvención concedida.

           El letrado del Sr. X. J. D. P. reiteró lo ya alegado en la contestación a la demanda en relación con la falta de legitimación pasiva de su representado.

           Por último, el letrado del Sr. G. M. A. A. recordó que fue la Diputación Foral de Vizcaya quien, a requerimiento de la delegada instructora, identificó al Sr. X. J. D. P. como representante del club deportivo sin que posteriormente se haya analizado debidamente en el procedimiento si realmente era el responsable de la entidad en el momento de los hechos. Asimismo consideró razonables las alegaciones del codemandado y entendió probado que el Sr. X. J. D. P. no era el representante legal de la entidad en el periodo analizado, por lo que la estimación de la falta de legitimación pasiva del demandado como responsable directo debe dar lugar a la desestimación de la demanda respecto a su representado, pues no puede existir responsabilidad subsidiaria sin la previa declaración de un alcance y una responsabilidad directa.

           Dicho esto, procede entrar en el examen de esta cuestión, planteada por el demandado Sr. X. J. D. P. tanto en la contestación a la demanda como en el acto de la audiencia previa.

           Conviene precisar que, aunque no hubiera sido invocada por la representación legal del demandado, la falta de legitimación pasiva puede ser examinada de oficio tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia nº 484/2003 de 16 de mayo, “por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés”.

           Para resolver la cuestión hay que partir del artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que regula la legitimación pasiva en los procedimientos contables, al señalar que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les puede exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública.

           Por su parte, el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas dispone que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.” Y en su artículo 38.1 añade que “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

           La legitimación pasiva en los procesos contables ha sido analizada por la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, y resumida la doctrina emanada de la misma en la sentencia nº 3/2012, de 12 de febrero, al señalar que:

  1. La legitimación pasiva en los juicios de responsabilidad contable concurre en quienes “al menos” hayan participado de forma relevante en la gestión económico-financiera de la entidad que dispuso de los fondos públicos a su cargo (Sentencia 7/2006, de 29 de marzo).
  2. La condición de gestor de caudales y efectos públicos sólo concurre en quienes los recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen (Sentencia 18/04, de 13 de septiembre).
  3. La responsabilidad contable resulta exigible en su caso de las personas que tengan a su cargo el manejo o gestión de los caudales públicos, esto es, que resulta básico y esencial que la persona de la que se pretende responsabilidad contable se encuentre a cargo de los fondos públicos menoscabados, lo que supone que ha de acreditarse que dichos fondos le fueron entregados, la falta de constancia suficiente de que determinados caudales o valores fueron encargados a la gestión de alguien o fueron puestos bajo su custodia hace decaer la prosperabilidad de la pretensión de responsabilidad contable (Sentencia 1/05, de 3 de febrero).
  4. La condición de cuentadante concurre en quien formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, y también concurre en la persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del Sector Público y debiendo rendir cuenta de su labor ( Sentencia 4/2006, de 29 de marzo).
  5. Para ser gestor de fondos públicos, aunque no es necesario tener el manejo directo de los mismos, sí lo es, al menos, tener capacidad de decisión sobre su uso (Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).

           Por tanto, la legitimación pasiva en los procesos contables se encuentra indisolublemente vinculada al manejo de fondos, bienes o caudales públicos y de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir quienes los manejan o administran.

           En este sentido hay que señalar que la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron encomendados al ser ajenos, y, en clara correspondencia con el derecho del titular público de los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico financieros formales para su aprobación.

           Es, por tanto, la cualidad de cuentadante la que determina la condición de responsable contable y, por ende, la legitimación pasiva ante la jurisdicción del Tribunal de Cuentas (art. 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), sin que haya precepto alguno en nuestra legislación que atribuya dicha aptitud a los que sean gestores públicos, sino es porque, además, están sometidos al deber de rendir cuentas del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que se les encomendaron (por todas, sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 7/2007 de 25 de abril).

Una vez expuesta la doctrina de la Sala de Justicia sobre el particular y citada la legislación aplicable, es preciso comenzar diciendo que lo que se plantea en este caso es una cuestión puramente fáctica pues lo que la representación del Sr. X. J. D. P. ha alegado es que su representado no ostentaba ningún cargo en el club deportivo en el momento de los hechos y que, por tanto, ni era gestor de los fondos públicos presuntamente menoscabados ni tampoco ostentaba la condición de cuentadante.

           Dicho esto, en la relación de hechos probados de la presente sentencia ya se ha relatado que D. X. J. D. P. renunció formalmente a su condición de miembro del Consejo de Administración del Club Deportivo Bilbao Basket Berri, S.A.D. mediante carta de fecha 28 de septiembre de 2010, protocolizada notarialmente y entregada la cédula del acta por el notario en la sede del club deportivo (documento 5 del escrito de contestación a la demanda del Sr. X. J. D. P.). Dicha renuncia fue aceptada en el Consejo de Administración celebrado el 29 de septiembre de 2010 (documento 7). En el Consejo de Administración de la entidad celebrado con fecha 3 de enero de 2011 se nombró un nuevo Consejo de Administración y se acordó la revocación y otorgamiento de poderes. Mediante escritura notarial de fecha 21 de enero de 2011 se revocaron los poderes concedidos al Sr. X. J. D. P. y se otorgaron nuevos poderes (documento 6).

           No fue hasta la Junta General Extraordinaria del club deportivo celebrada el 6 de mayo de 2014 cuando se acordó el cese del Consejo de Administración y el nombramiento de nuevos consejeros, entre ellos D. X. J. D. P., que fue designado de nuevo presidente (documento 14 de la contestación a la demanda).

           En consecuencia, ha quedado probado que en el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de septiembre de 2010 y el 6 de mayo de 2014, el demandado estuvo desvinculado por completo de la administración de la sociedad anónima deportiva y no ostentó ningún cargo en la misma. Así se deduce claramente de las copias de los documentos notariales aportados por el propio demandado, que en ningún momento han sido impugnados por la parte actora. La representación del Sr. X. J. D. P. planteó en el acto de la audiencia previa que, en el caso de que la autenticidad de esos documentos fuera impugnada, designaba los registros y notarías en los que figuraban los originales, pero dicha comprobación no se hizo necesaria al no formularse ninguna impugnación.

           La imputación de la responsabilidad al Sr. X. J. D. P. como representante del club deportivo tiene su origen en el requerimiento realizado por la delegada instructora de las actuaciones previas nº 328/15 que, mediante escrito de 3 de noviembre de 2015, solicitó a la Diputación Foral de Vizcaya que indicara el nombre, apellidos, DNI y domicilio a efectos de notificaciones del representante legal de la sociedad perceptora de la subvención. En respuesta a este requerimiento, la Diputación Foral de Vizcaya informó de que el presidente actual del Club Deportivo Bilbao Basket Berri S.A.D. era D. X. J. D. P.. Sin realizar ninguna otra indagación ni solicitar información alguna al club deportivo, la delegada instructora concluyó en el acta de liquidación provisional que el presunto responsable de carácter directo era el Sr. X. J. D. P., como presidente del club deportivo y representante legal de la entidad perceptora de la subvención.

           Posteriormente y a pesar de que con posterioridad a la liquidación provisional, el demandado ya presentó la documentación acreditativa de su desvinculación de la entidad durante el periodo investigado, el Ministerio Fiscal dirigió la demanda contra él basándose en las conclusiones de la liquidación provisional y considerando que, en su calidad de presidente del club deportivo, gestionó la solicitud y justificación de la subvención y, requerido por la delegada instructora para que presentara la documentación justificativa de la correcta aplicación de las cantidades recibidas, volvió a presentar un informe de procedimiento sobre el contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias y no el estado contable auditado o cuenta justificativa acompañada de informe de auditor de cuentas, incumpliendo, por lo tanto, las exigencias de justificación exigidas en el convenio. El Fiscal apreció, en consecuencia, una actuación gravemente negligente en el demandado al no cumplir estrictamente los requisitos exigidos para la justificación de la subvención, debiendo ser obligado al reintegro de la cantidad recibida.

           Esta consejera, sin embargo, a la vista de lo actuado no considera probado ni que el demandado gestionase la solicitud y justificación de la subvención ni que fuera requerido por la delegada instructora para presentar la documentación justificativa.

           Dado que hasta el día 6 de mayo de 2014, en que fue nombrado de nuevo presidente, no ocupó ningún cargo en la entidad deportiva, la relación del Sr. X. J. D. P. con los hechos fue puramente tangencial. Ha quedado probado que el demandado no negoció ni firmó el convenio de colaboración suscrito el 24 de abril de 2013 entre la Diputación y el club deportivo, ni ostentó cargo alguno durante el año 2013 en el cual se cobró la subvención y se ejecutó el gasto y tampoco tenía vinculación con el club deportivo en el periodo del ejercicio 2014 durante el cual debía justificarse la cantidad recibida, pues esta obligación finalizaba alos cuatro meses siguientes a la finalización del convenio, es decir, en el mes de abril de 2014. Solo en el momento en que la Diputación requirió la documentación adicional con fecha 22 de julio de 2014, el Sr. X. J. D. P. ya ostentaba de nuevo el cargo de presidente y su actuación se limitó al envío de la documentación solicitada, a satisfacción del requirente.

           Por lo tanto, la pretensión de responsabilidad contable planteada por el Fiscal resulta incompatible con los hechos declarados probados pues se ha acreditado de modo suficiente que el Sr. X. J. D. P. no ostentaba responsabilidad alguna en el club deportivo en el momento de la recepción y justificación del importe de la subvención, de modo que no realizó funciones de disposición de fondos públicos por lo que no debe ser considerado cuentadante ante esta jurisdicción contable y se debe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam planteada por su representación.

           Por todo lo expuesto, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el demandado y se desestima la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. X. J. D. P., que queda absuelto de la responsabilidad contable directa que se le reclama.

SEXTO.- Habiéndose desestimado la pretensión de responsabilidad contable directa planteada por el Ministerio Fiscal, tampoco se hace posible, conforme al artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y a la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, sentencias 22/2012, de 19 de julio, 17/2012, de 17 de julio y 10/2002, de 18 de diciembre), condenar por los hechos controvertidos al demandado como responsable subsidiario, sin que sea viable tampoco, faltando un responsable directo, enjuiciar la actuación del Sr. G. M. A. A. desde la óptica de la responsabilidad contable subsidiaria.

           En este sentido, la citada sentencia 10/2002, de 18 de diciembre, señala que para que pueda declararse una responsabilidad subsidiaria, aparte de que sólo corresponde por negligencia o demora en el cumplimiento de las obligaciones atribuidas por las Leyes o Reglamentos, ha de proceder previamente la declaración de responsabilidad directa en otro u otros responsables y que la directa no pueda ser efectiva, según el artículo 43.2 de la Ley 2/1982 y artículo 49.1 in fine de la Ley de Funcionamiento, y a tenor de la doctrina reiterada de la Sala de Justicia sobre la inadmisión de las responsabilidades subsidiarias autónomas (entre otras, sentencias de 26 de junio, 30 de julio, 29 de septiembre, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 1992).

           En consecuencia, procede desestimar también la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. G. M. A. A., que queda absuelto de la responsabilidad contable subsidiaria que se le reclama.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, no procede hacer imposición de las mismas teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.

                      En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

IV.- FALLO

ÚNICO.- Desestimar la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. X. J. D. P. y D. G. M. A. A., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama. Sin costas.

           Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

           Así, lo pronuncio, mando y firmo.