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SENTENCIA nº 11 del año 2017 dictada por el DEPARTAMENTO SEGUNDO

Document Information:

Resolution: SENTENCIA nº 11 del año 2017 dictada por el DEPARTAMENTO SEGUNDO

Number: 11

Year: 2017

Document type: SENTENCIA

Section: ENJ: DEPARTAMENTO SEGUNDO

Subject: Procedimiento de reintegro por alcance nº B-182/16; Sector Público Local; Ayuntamiento de Santiago del Teide; Santa Cruz de Tenerife

Resolution date: 03/10/2017

Pronounced by: ENJ: DEPARTAMENTO SEGUNDO

Presenter: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón

Justice hall:

Doctrine summary:

Categories: PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO

Current situation:

Text

SENTENCIA NÚM. 11/2017

En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.


En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-182/16, Sector Público Local (Ayuntamiento de Santiago del Teide), Santa Cruz de Tenerife, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal como demandante, y don JDGR como demandado, que ha sido representado por la Procuradora de los Tribunales doña MEFM, y defendido por el Letrado don FOR, y de conformidad con los siguientes

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se han recibido en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas núm. 115/15, seguidas como consecuencia de presuntas irregularidades puestas de manifiesto mediante escrito remitido por el Secretario y la Interventora del Ayuntamiento de Santiago del Teide con fecha de 18 de junio de 2015, relativas a la apreciación de indicios de responsabilidad contable en la gestión de la empresa municipal “Santiago del Teide Gestión, S.L.”, que concretamente consisten en la falta de justificación de ciertas operaciones de gasto corriente del ejercicio 2014, cuantificadas por la delegada instructora en un total de 89.784,03 euros.
SEGUNDO.- Por providencia de fecha 15 de julio de 2016, se acordó la publicación mediante edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Santiago del Teide y de la sociedad “Santiago del Teide Gestión, S.L.”.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el 3 de agosto de 2016; en el Boletín Oficial de Canarias, el 8 de agosto de 2016; en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, el 12 de agosto de 2016; y en el Tablón de Anuncios de este Tribunal.
TERCERO.- No habiendo comparecido en plazo para formular escrito de demanda ni el Ayuntamiento de Santiago del Teide ni la sociedad “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, mediante diligencia de ordenación de fecha de 30 de enero de 2017, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
Con fecha de 24 de febrero de 2017, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de demanda contra don JDGR, en su condición de Presidente de la sociedad Santiago del Teide Gestión,  S.L. en el momento en que acaecieron los hechos enjuiciados, como responsable contable directo por la comisión de los mismos.
CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2017, se comunicó a las entidades presuntamente perjudicadas que, al no haberse personado en plazo para deducir escrito de demanda, se las tenía por apartadas del procedimiento.
QUINTO.- Por decreto de fecha 2 de marzo de 2017, se admitió a trámite la demanda del Ministerio Fiscal y se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dándose traslado de las actuaciones a la parte demandada por un plazo de veinte días para personarse en forma y deducir, en su caso, el trámite de contestación a la demanda.
Asimismo, en la propia resolución también se concedió a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.
SEXTO.- Mediante auto de fecha 25 de abril de 2017, se fijó la cuantía del procedimiento en NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (94.198,41 €).
SÉPTIMO.- Con fecha de 17 de abril de 2017, la representación de don JDGR presentó el escrito de contestación a la demanda, solicitando que no se condene al demandado a reintegrar la cantidad de 94.198,41 € a la sociedad “Santiago del Teide Gestión, S.L.” por no haber existido responsabilidad contable.
OCTAVO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de abril de 2017, se convocó a las partes para la celebración del trámite de la audiencia previa el día 1 de junio de 2017, a las 10:00 horas. En dicho acto, las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y realizaron la proposición de la prueba. Se admitió la que se consideró procedente, y se fijó para el acto del juicio el día 22 de junio de 2017, a las 10:00 horas.
NOVENO.- En dicha fecha tuvo lugar el acto de juicio, en el que se practicó la prueba admitida en la audiencia previa; las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación; y, finalmente, informaron sobre la prueba practicada, así como sobre los argumentos jurídicos en los que apoyaron sus pretensiones.

II. HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Con fecha de 1 de octubre de 2012, la sociedad municipal “Santiago del Teide Gestión,  S.L.” y la entidad “Club Deportivo Cherfe- Santiago del Teide” (en adelante, “Club Deportivo Cherfe”), celebraron un Convenio de Colaboración para el fomento de la práctica del deporte por la comunidad de vecinos del Ayuntamiento de Santiago del Teide.
SEGUNDO.- “Santiago del Teide Gestión, S.L.” tiene encomendada por la Junta de Gobierno Local la “Gestión de las instalaciones deportivas municipales” y el “Plan de Dinamización Deportiva Municipal”, y, en virtud del citado Convenio de Colaboración, se compromete a prestar los servicios de actividades deportivas dirigidas como “fútbol, baloncesto, tenis, rugby, pádel, atletismo, automovilismo, ajedrez, dominó, lucha canaria, ciclismo, kárate, náuticos, boxeo, aéreos, gimnasia rítmica, Voleibol, béisbol, squash, equitación, balonmano, judo, taekwondo, piragüismo, remo, triatlón, halterofilia, waterpolo, hockey, surf, bodyboard, dardos, voviman viet do dao, alpinismo, tenis playa, danzas, fútbol sala, skate, animación personas con discapacidad, manualidades, kung-fu, natación”, en las instalaciones deportivas de la titularidad del Ayuntamiento de Santiago del Teide.
A su vez, el “Club Deportivo Cherfe” se compromete a dirigir mensualmente esas actividades deportivas mediante la presencia física en las citadas instalaciones municipales de un monitor titulado en las especialidades deportivas correspondientes.
TERCERO.- Asimismo, en la Cláusula Cuarta, párrafo primero, del meritado Convenio de Colaboración se prevé, en cuanto al precio, que “Santiago del Teide Gestión,  S.L.” abonará al “Club Deportivo Cherfe” las cantidades necesarias para el desarrollo de las diferentes actividades deportivas, así como en las Competiciones oficiales y no oficiales.
Y en cuanto a la duración, en el párrafo segundo se dispone que se “prorrogará anualmente por mutuo acuerdo entre las partes, pudiéndose rescindir por cualquiera de ellas con un previo aviso a la otra parte de al menos dos meses de antelación”.
CUARTO.- Durante el ejercicio 2014, el “Club Deportivo Cherfe”, por medio de un coordinador y de sus monitores, prestó las actividades deportivas incluidas dentro del denominado “Plan de Dinamización Deportiva Municipal” cuya ejecución le había encargado “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, en aplicación del meritado Convenio de Colaboración de 1 de octubre de 2012, que se encontraba prorrogado. Como consecuencia de la prestación de dichos servicios o actividades deportivas, el “Club Deportivo Cherfe” presentó al cobro a la sociedad municipal, desde los meses de enero a noviembre de 2014, quince facturas por un importe total de 89.783,03 euros con la siguiente numeración: B2014/01, B2014/02, B2014/03, B2014/04, B2014/05, B2014/06, B2014/07, B2014/08, B2014/09, B2014/10, B2014/11, B2014/12, B2014/13, B2014/14 y B2014/15.
QUINTO.- Con fecha de 13 de marzo de 2015, la Intervención municipal del Ayuntamiento de Santiago del Teide formula reparo en relación con varias facturas incluidas en la cuenta justificativa de las aportaciones de gasto corriente para el ejercicio 2014 de “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, que se presenta para fiscalización con fecha de 10 de febrero de 2015. En concreto, y por lo que se refiere a las precitadas quince facturas sobre las que versan los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro por alcance (esto es, las emitidas por el “Club Deportivo Cherfe” en los meses de enero a noviembre de 2014, bajo el concepto de “Dinamización Deportiva Municipal 2013/2014; Monitores; Coordinador”, y por un importe total de 89.783,03 euros), la Intervención razona que la deficiencia consiste en que “no se adjunta copia del contrato administrativo entre los intervinientes, con los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre” (en adelante, TRLCSP). Finalmente, mediante nuevo informe de fecha 22 de abril de 2015, emitido tras las alegaciones de la sociedad municipal, la Intervención se ratifica en sus anteriores conclusiones, razonando que para la contratación de los servicios facturados “se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la contratación, debiendo respetarse los procedimientos y principios de contratación previstos en el TRLCSP”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad contable en la conducta del demandado, don JDGR, debe analizarse si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la sociedad municipal “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la LFTCu, en relación con el artículo 38.1 de la LOTCu, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.
El apartado primero del artículo 72 de la LFTCu dispone lo siguiente:
“A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.
El Ministerio Fiscal ha alegado que se ha producido un menoscabo en los caudales públicos de la entidad “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, que es una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal, como consecuencia del abono de quince facturas al “Club Deportivo Cherfe” durante el ejercicio 2014, por un importe total de 89.783,03 euros, sin que previamente se hubiera acordado la cuantía de los pagos correspondientes a cada factura, y sin que tampoco consten debidamente especificados (entidad o empresa prestadora de los servicios; nº de monitores; nº de clases impartidas; concepto del servicio o actividad a qué se refiere la factura, etc.) ni efectivamente realizados los servicios o actividades correspondientes a cada una de las referidas quince facturas.
Por el contrario, la parte demandada ha alegado que, con independencia de que el Convenio de Colaboración entre “Santiago del Teide Gestión, S.L.” y el “Club Deportivo Cherfe” pudiera estar afectado de alguna irregularidad en materia de contratación pública ‑hipótesis que no comparte-, la prueba testifical practicada ha acreditado que las actividades deportivas fueron efectivamente prestadas por el “Club Deportivo Cherfe” para la sociedad municipal y que los monitores impartieron las clases correspondientes a dichas actividades deportivas, de tal manera que, los pagos efectuados al “Club Deportivo Cherfe” no han causado perjuicio económico alguno a la sociedad pública municipal, por lo que la estimación de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal supondría un enriquecimiento injusto a favor de la Administración local.
Pues bien, para poder determinar si se ha producido un alcance es necesario analizar si los pagos de las facturas anteriormente mencionadas que son objeto del presente juicio han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si se ha provocado en el patrimonio público un daño real, efectivo y económicamente evaluable, ya que de no ser así no cabría apreciar responsabilidad contable, y ello sin perjuicio de la eventual existencia, en su caso, de otras responsabilidades de distinta naturaleza.
Así se desprende del artículo 59.1 de la LFTCu, así como de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.
En esta misma línea y, en particular en materia de contratación pública, dice la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia 10/05, de 14 de julio, que “el incumplimiento del procedimiento legal para la contratación [...] evitando el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia, puede generar responsabilidad contable, pero el demandante debe probar que esa actuación ilegal provocó en los fondos públicos un daño económico, real, efectivo e individualizado”.
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, y con independencia de las posibles irregularidades en materia de contratación pública que pudieran afectar al Convenio de Colaboración de fecha 1 de octubre de 2012, que se celebró entre “Santiago del Teide Gestión, S.L.” y el “Club Deportivo Cherfe”, lo verdaderamente determinante para la resolución del presente procedimiento de reintegro por alcance es comprobar si esta última entidad prestó efectivamente servicios a favor de la primera que justifiquen la presentación y el pago de las facturas cuestionadas y, en caso afirmativo, si los servicios prestados por el Club a la sociedad municipal pueden considerarse vinculados a las finalidades públicas por las que dicha entidad tenía que velar. Únicamente en caso de que los pagos realizados por la mercantil pública no hubieran tenido como contrapartida la prestación de unos servicios de valor equivalente por parte del Club deportivo, o de que los servicios retribuidos no estuvieran relacionados con las finalidades públicas de la sociedad municipal, cabría apreciar la existencia de un daño efectivo a los caudales públicos.
Pues bien, de la valoración de la prueba practicada se concluye que los pagos realizados por “Santiago del Teide Gestión, S.L.” al “Club Deportivo Cherfe”, por un importe total de 89.783,03 euros, se corresponden con unos servicios o actividades efectivamente realizados, y en contraprestación a los cuales se presentaron por dicha entidad durante los meses del ejercicio 2014 las quince facturas que se refieren en el Hecho Probado Cuarto, y que fueron abonadas al “Club Deportivo Cherfe”. La prueba pone de manifiesto asimismo que los servicios retribuidos al citado club deportivo formaban parte del “Plan de Dinamización Deportiva Municipal” cuyo desarrollo había sido confiado por el Ayuntamiento a la mercantil pública municipal, lo que justifica suficientemente la vinculación de los pagos a las finalidades públicas encomendadas a dicha entidad. No cabe apreciar, por tanto que los pagos cuestionados en la demanda hayan dado lugar a detrimento patrimonial alguno en los fondos públicos de la sociedad municipal.
Por lo que se refiere los servicios prestados por el “Club Deportivo Cherfe” a la sociedad municipal, ciertamente no quedan suficientemente identificados en las facturas presentadas, cuyo concepto es es siempre el mismo: “Dinamización Deportiva Municipal 2013/2014; Monitores; Coordinador”. Ahora bien, la efectiva prestación de dichos servicios y el contenido de los mismos ha quedado suficientemente acreditado mediante la prueba testifical practicada:   
1. Don YCP, que en los años 2014 y 2015 ostentaba en la sociedad “Santiago del Teide Gestión, S.L.” el cargo de Coordinador del Departamento de Dirección y de Coordinador del Plan de Dinamización Deportiva Municipal, ha declarado que realizaba su función de coordinación en permanente relación y comunicación con la Coordinadora del “Club Deportivo Cherfe”, que era la persona encargada de coordinar a los monitores del Club y supervisar las actividades deportivas incluidas en el Plan de Dinamización Deportiva Municipal que ejecutaba el “Club Deportivo Cherfe”. En este sentido, el Sr. CP ha razonado que el Plan de Dinamización comprendía tanto actividades deportivas genéricas (bailes, danza, patinaje, juegos alternativos, etc.), como actividades deportivas específicas (pilates, yoga, zumba, etc.). En concreto, respecto de estas últimas, a los monitores del “Club Deportivo Cherfe” se les exigía una titulación y una formación especial y, además, cobraban una tarifa más alta por su impartición (15-40€/hora) que por la de las actividades deportivas genéricas (3-15€/hora). Finalmente, el Sr. CP concluye que las actividades deportivas del Plan de Dinamización Deportiva Municipal fueron efectivamente prestadas por el “Club Deportivo Cherfe” durante el ejercicio 2014, ya que su labor de Coordinador incluye comprobar si efectivamente se prestan las actividades deportivas y si, en atención al número de usuarios de la actividad de que se trate, la actividad está teniendo un rendimiento óptimo, o no. Si no es así, se valora, según los casos, reforzar el material, cambiar el número de monitores asignados o el lugar de prestación de la actividad deportiva.
2.- En un mismo sentido, doña KGLR, que en los años 2014 y 2015 era la Coordinadora del “Club Deportivo Cherfe”, ha declarado que su función consistía en coordinar el Plan de Dinamización Deportiva Municipal que se llevaba a cabo por el “Club Deportivo Cherfe”, de tal manera que en el ejercicio de su función supervisaba las actividades deportivas y coordinaba la actuación de entre ocho y diez monitores. Finalmente, concluye que las actividades deportivas comprendidas en el Plan de Dinamización Deportiva Municipal que fueron encomendadas al “Club Deportivo Cherfe” por “Santiago del Teide Gestión,  S.L.” fueron realizadas en el ejercicio 2014, y que así tuvo que constatarlo por razón de su cargo de Coordinadora del “Club Deportivo Cherfe”.
3.- Por otro lado, doña MSBP, que en los años 2014 y 2015 prestaba sus servicios como monitora del “Club Deportivo Cherfe”, ha indicado que durante ese período de tiempo impartía de cuatro a seis horas diarias de clase de lunes a viernes, cobrando una tarifa de 9-15€/hora, en función de si trabajaba algún domingo. Ha añadido que, con independencia de sus clases, en el Club se realizaban unas ocho horas de actividades deportivas diarias y que, a su juicio, sí le consta que durante el ejercicio 2014 el “Club Deportivo Cherfe” realizó las actividades deportivas.
4.- Por lo demás, don JNC, que en los años 2014 y 2015 era Consejero-Delegado de la sociedad “Santiago del Teide Gestión, S.L.”, y en la actualidad es el Presidente de la entidad y el Alcalde de la Corporación Local, ha declarado que el “Club Deportivo Cherfe” contaba con entre ocho y doce monitores aproximadamente, cuyas tarifas eran diferentes en función de su grado de especialización y de las horas diarias trabajadas. Además, matiza que los monitores del “Club Deportivo Cherfe” eran los encargados de impartir las actividades incluidas en el Plan de Dinamización Deportiva Municipal, mientras que había otros monitores del “Club de Tenis”, que se dedicaban específicamente a impartir esta actividad deportiva. Finalmente, el Sr. NC concluye que los servicios o actividades deportivas fueron prestados durante el ejercicio 2014 correctamente por el “Club Deportivo Cherfe”, y que no ha existido ningún perjuicio para la sociedad “Santiago del Teide Gestión,  S.L.”, y así lo puede acreditar.
Por otro lado, la vinculación del Plan de Dinamización Deportiva Municipal con las finalidades públicas confiadas a la mercantil pública “Santiago del Teide Gestión, S.L.” resulta de los Estatutos de la misma, aprobados mediante acuerdo del Pleno de la corporación municipal de fecha 7 de mayo de 2004 y obrantes en las actuaciones, cuyo artículo 2 incluye en el objeto de la sociedad “la gestión de las sociedades deportivas municipales, así como de los servicios deportivos municipales, incluida la contratación con las distintas entidades y administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines”. La contratación con una entidad externa, como es el “Club Deportivo Cherfe”, a fin de ejecutar un servicio deportivo municipal, como es el citado “Plan de Dinamización”, entra de lleno, por tanto, en el objeto social de “Santiago del Teide Gestión, S.L.”, por lo que, acreditada la efectiva prestación de los servicios contratados, su pago, como se ha señalado, no genera perjuicio alguno a los fondos públicos.
Por todo ello, y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, procede desestimar las pretensiones de la parte actora.
SEGUNDO.- En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición al Ministerio Fiscal.
Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

IV.- F A L L O

Desestimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra don JDGR, sin imposición de costas.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.